lunes, 28 de febrero de 2011

La alianza con Ceca Magán permite la integración en la red Cicero


La alianza con Ceca Magán Abogados permitirá también a Foro Legal participar en la red internacional de despachos de abogados Cicero, integrada por 34 bufetes de otros tantos países como Brasil, Australia, China, Italia, Inglaterra, Dubai, India, Suecia o Estados Unidos.
Ceca Magán es miembro de esta red desde el año 2008, siendo el único representante español en la misma. A partir de ahora, en virtud de la alianza con Foro Legal, los clientes de ésta podrán beneficiarse también de las sinergias que continuamente se producen entre despachos de reconocido prestigio en cada uno de sus países de origen, permitiendo así un constante flujo de ideas, iniciativas y colaboraciones en el globalizado mundo de los negocios.
La red Cicero es también un foro jurídico de gran nivel, en cuyo seno sus integrantes abordan las principales cuestiones que afectan al mundo del derecho, cuestiones que reclaman cada vez más una respuesta común, especialmente en el ámbito del derecho mercantil, en el que el elemento internacional se ha convertido en imprescindible.

Toda la información sobre esta Liga Internacional de Bufetes está disponible en la web siguiente: http://ciceroleague.com.

viernes, 25 de febrero de 2011

El Supremo rechaza suspender la llamada cláusula antiblindaje

El Tribunal Supremo ha rechazado la suspensión cautelar de la obligación de eliminar el límite a los derechos de voto en sociedades cotizadas, según lo establecido por la Ley de Auditoría tras su última reforma. De este modo, el Supremo rechaza las medidas cautelares solicitadas por IBERDROLA para evitar, mientras se resolvía el recurso presentado en contra de esta normativa (recurso que seguirá su curso), que la nueva regulación permitiera a ACS controlar de la compañía.
Encontrará más información sobre las cláusulas antiblindaje en el artículo “Supresión del límite de derechos de voto en las sociedades cotizadas”, en la página 8 de nuestra Newsletter de julio de 2010 (http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio2010.pdf).

miércoles, 23 de febrero de 2011

El CGPJ propone cambios en el acceso a la carrera judicial

Reducir el plazo de estudio de las oposiciones, tener que cursar un master o someterse a pruebas psicológicas son algunas de las medidas que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) propone para cambiar la forma de acceder a la carrera judicial.
El CGPJ entiende que debe racionalizarse el tiempo de estudio de oposiciones, que se sitúa actualmente en una media de cinco años, lo cual conlleva que la edad media de acceso a la judicatura se sitúe en los treinta años, resultando además que la mayoría de los candidatos superan la prueba en la quinta convocatoria. Los jueces entienden que el largo periodo de estudio requerido puede explicar el descenso en el número de opositores.

martes, 22 de febrero de 2011

Las ayudas por la Ley de la Dependencia deben pagarse desde su vigencia

El Tribunal Supremo ha condenado a la Generalitat a abonar cinco meses de atrasos, en concepto de ayudas concedidas al amparo de la Ley de la Dependencia, a un joven que tenía reconocida una prestación por las distintas patologías que le afectan, consecuencia de las cuales necesita ayuda para todas sus actividades básicas.
La Generalitat le reconoció el derecho a la prestación en junio de 2007. El joven, por su parte, reclamó que se le abonaran las ayudas desde enero de 2007, que es cuando entró en vigor la Ley. Después de que se le denegara en vía administrativa, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña le dio la razón en marzo de 2010 y el Supremo lo ha ratificado ahora, mediante una Sentencia que ya es firme.

lunes, 21 de febrero de 2011

Qué se esconde tras la polémica Ley Sinde y el cierre de páginas web

Ángel Díez, Abogado de Ceca Magán

La Ministra de Cultura, Ángeles González-Sinde, no era consciente de la que se le venía encima cuando el pasado 27 de Noviembre de 2009 se aprobó el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible en nuestro Consejo de Ministros. Tan sólo han pasado dos días, desde que Alex de la Iglesia hizo pública su decisión de dimitir como Director de la Academia de Cine, consecuencia de la superación –con enmiendas- de la Ley al debate en el Senado.
En virtud de la Disposición Final Segunda de la Ley, se crea una Comisión de Propiedad Intelectual, con la función –entre otras- de salvaguardar los derechos de Propiedad Intelectual. A tal efecto, la Comisión tendrá potestad administrativa inédita para bloquear webs en las que se alojen enlaces de archivos objeto de protección por derechos de autor, en su mayoría películas, canciones y videojuegos, que estén siendo vulnerados. De esta forma se modifica tanto la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) como la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) para legitimar a ese organismo.
El funcionamiento de este Órgano será el de requerir al responsable de los contenidos para que en 48 horas los retire, o bien, presente justificación acerca de la vulneración del derecho. Ante la negativa del responsable, la Comisión practicará la prueba pertinente y trasladará el resultado a los interesados, para finalmente ordenar el bloqueo o la retirada de los contenidos, en el plazo máximo de 10 días. En todo caso, la decisión final estará sometida a una solicitud previa de autorización judicial, formulada a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, con audiencia de los interesados y del Ministerio Fiscal.

La vulneración de los derechos de autor en la red

La lucha contra la piratería es una de las tareas que más preocupan a los profesionales vinculados a la Propiedad Intelectual, y la Ley Sinde pretende –sin éxito- facilitarnos la vida. Pero para un mejor entendimiento del tema, a continuación, pondré un ejemplo de cómo actúan aquellos individuos que vulneran derechos de autor en Red, por ejemplo, mediante la grabación no autorizada de estrenos de cine.
El día que se estrena la película, el encoder –nombre que recibe el responsable de la web- coloca un dispositivo estratégicamente en un cine, y graba la película. De ese modo, se obtiene el archivo pero en baja calidad, por lo que también existe la posibilidad de extraer el archivo de un DVD, o acudiendo directamente a filtraciones de personas vinculadas al cine. En tan solo unas horas, el pirata puede sincronizar audio con video, para alojar el resultado en un servidor que esté en un país distinto al propio, razón por la que en muchos casos encontramos estrenos subtitulados. A cambio de lo anterior, el pirata recibe 1.000 euros, según estima la propia Federación para la Protección de la Propiedad Intelectual. El resultado de todo ello es que la película se proyecta simultáneamente en cines de toda España y en la web.
La anterior explicación viene al caso porque, para que se produzca el bloqueo de una web, o la retirada de sus contenidos, además de la autorización judicial, la Ley exige el requisito del ánimo de lucro, directo o indirecto, o que el hecho infractor, haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Pues bien, los beneficios que se obtienen por actos contra la Propiedad Intelectual como los que se acaban de expresar -1.000 euros- no son comparables al daño patrimonial que finalmente sufre el perjudicado.
Pero existen otras fuentes muy valiosas económicamente, como el de los ingresos publicitarios obtenidos por las webs, y que según un estudio privado encargado por el periódico El País para la web “seriesyonquis.com”, es de aproximadamente 32.500 euros al mes.
Otra fuente de ingresos es el uso de los datos de los clientes que entran en las webs, que de nuevo según el citado periódico, pueden generar entre 10.000 y 15.000 euros al mes, aunque existen datos mucho más elevados según los propios titulares de los derechos de autor. No podemos olvidar que estas cifras varían según nos las proporcionen titulares de derechos infringidos, responsables de contenidos afectados por la Ley, defensores del libre intercambio de información en Red.
La Ministra siempre ha hecho especial hincapié en lo ventajoso de este sistema, en comparación con otros como la Ley Hadopi francesa, que persigue al usuario final, y que se originó en un intento de combatir las redes de intercambio P2P. Pero en continuación con el parangón francés, la Ministra Sinde deberá plantearse qué hacer cuando los responsables de los contenidos encuentren alternativas como las que los usuarios nacionales franceses en su momento hallaron, en el conocido “megaupload”, alternativa a la descarga de archivos P2P. En mi opinión, será la Unión Europea quien tiene la mejor solución. Un ejemplo lo encontramos en el Draft Recommendations for public private cooperation to counter the dissemination of ilegal content within the European Union, en el que se plasman las Recomendaciones para una cooperación pública y privada en la lucha contra los delitos en Internet. En conclusión pues, que en España el texto de la Ley que pretende luchar contra la piratería en Internet, aún continuará siendo objeto de discusión política, así como que seguirá trayendo de cabeza a lobbys formados por autores y defensores del libre acceso y contenidos en Red.
Mientras tanto muchos nos preguntamos a quién le interesa realmente aprobar la Ley, a la Ministra, a los partidos, a los autores, a los defensores del libre enlace en Red. ¿Es buena una Ley que aplica idéntica sanción a todas las webs, o por el contrario, existen algunas que realmente defienden la libertad de acceso a la información, distintas completamente a aquellas que pretenden mantener un negocio millonario?

Las recomendaciones de la Unión Europea sobre la cuestión se pueden consultar en el siguiente enlace: http://www.edri.org/files/Draft_Recommendations.pdf
Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de febrero de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-febrero-2011.pdf

miércoles, 16 de febrero de 2011

Discrepancias por la entrada en vigor de la Ley de Acceso a la Abogacía

Las universidades han solicitado al Ministerio de Justicia que se retrase la entrada en vigor de la Ley de Acceso a la Abogacía, prevista para el próximo 1 de noviembre de 2011, por entender que necesitan más tiempo para adecuar los planes de estudios a la nueva normativa.
En el sector de la abogacía, sin embargo, se han levantado muchas voces que aseguran que el periodo de vacatio legis de cinco años ha sido ya suficiente para esa adaptación, por lo que reclaman que no se siga retrasando la adecuación a los estándares que priman en la Unión Europea para el acceso a la profesión.
El Ministerio de Justicia, por su parte, parece partidario de mantener la fecha prevista de entrada en vigor, si bien no ha elaborado aún su Reglamento.

martes, 15 de febrero de 2011

Los Incoterms 2010 entran en vigor con dos incorporaciones y cuatro bajas

El pasado 1 de enero de 2011 entró en vigor la nueva versión de los Incoterms, elaborada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con el nombre de Incoterms 2010.
Esta nueva versión, que sustituye a la del año 2000, reduce el número de Incoterms de trece a once, al incorporar dos nuevas figuras y eliminar cuatro de las que hasta el momento estaban vigentes. Se trata de una revisión periódica, que se produce cada 10 años, y que tiene como objetivo adaptarse a las características cambiantes del mercado global.
De gran utilidad en el comercio internacional, el uso de los Incoterms se ha popularizado hasta convertirse en un elemento primordial a la hora de regular las condiciones contractuales en la compraventa de mercancías en las que deba realizarse un transporte transfronterizo de productos, al resultar un modo sencillo y estandarizado de atribuir a cada una de las partes las responsabilidades que le corresponden.
Según Jean Rozwadowski, Secretario General de la CCI, los Incoterms se han convertido en una de las principales razones de ser de esta entidad: “las reglas mundiales desarrolladas por la CCI y utilizadas por las empresas en innumerables transacciones en todo el mundo constituyen una parte esencial de su trabajo y la diferencian de la mayoría de las organizaciones empresariales internacionales”.

Dos nuevos Incoterms

La nueva versión de los Incoterms de la CCI incorpora como gran novedad dos nuevos términos que no estaban contenidos en la anterior: DAT (entrega en terminal) y DAP (entrega en lugar), cuyo objetivo es adecuar estos estándares a las nuevas necesidades y realidades del actual comercio internacional.
Mediante el término DAT, se considera efectuada la entrega cuando la mercancía, una vez descargada, se pone a disposición del comprador en la terminal que corresponda, según el medio de transporte que se haya convenido (tren, barco, avión, camión).
Mediante el DAP, la entrega se considera efectuada cuando esa mercancía sea puesta a disposición del comprador en el lugar que ambas partes hayan pactado.
Así, estos dos nuevos términos vienen a sustituir a un total de cuatro que se caen de la lista: DES (entrega a bordo), DEQ (entrega en muelle), DDU (entrega sin pago de derechos) y DDP (entrega con derechos pagados).
A pesar de que algunos analistas han lamentado la desaparición de alguno de estos términos, especialmente el DDU, por cuanto era uno de los más usados en la práctica comercial, la CCI ha justificado su decisión por entender que la nueva organización permitirá
agrupar los distintos Incoterms de un modo más racional y moderna. Estos han sido los objetivos con los que ha trabajado un grupo de ocho expertos, nombrados por la CCI, que han tenido especialmente presentes los progresos en la seguridad de la carga y la necesidad de sustituir los documentos en papel por los documentos electrónicos.

Uso común en el comercio

La primera versión de los Incoterms se publicó en 1936 y, desde hace unos 30 años, se han ido revisando cada década. Su uso se ha generalizado y ha permitido que las partes que celebran un contrato de compraventa con carácter internacional sepan exactamente cuáles son las obligaciones que se derivarán para cada una de ellas, en virtud de cual sea el Incoterm elegido.
Así, como puede verse en el cuadro de abajo, cada Incoterm atribuye las distintas obligaciones del contrato a una de las partes. En este sentido, el Incoterm EXW (Ex Works) es el más beneficioso para el vendedor, que sólo tiene la obligación de embalar el producto y dejarlo en sus propias instalaciones a disposición del comprador, que deberá costear el transporte, realizar las formalidades aduaneras necesarias y asumir el riesgo de pérdida de la mercancía, puesto que la propiedad ya se le ha transmitido.
En el sentido contrario, el Incoterm DDP (Delivery Duty Paid) es el más gravoso para el vendedor, que tiene que asumir el riesgo y los costes de la operación hasta que la mercancía quede a disposición del comprador en las instalaciones de éste.
La práctica impone que en determinados Incoterms se indique, además, el lugar en que debe entregarse la mercancía, cuando sea distinto a las instalaciones del comprador. Por ejemplo: si el lugar de entrega es el puerto de Barcelona, el Incoterm que constará en el contrato será “DAT Puerto de Barcelona”.
Por lo que respecta al ámbito de su aplicación, los Incoterms 2010 han reducido la complejidad de la versión anterior hasta reducirse a sólo dos grupos: los de aquéllos que sólo pueden utilizarse en transporte marítimo (FAS, FOB, CFR y CIF) y aquéllos que pueden utilizarse en cualquier modalidad de transporte, incluyendo también el marítimo.

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lunes, 14 de febrero de 2011

IVA por deudas de la Administración: proceso a seguir para recuperarlo

Tras diez meses de silencio, desde la entrada en vigor del conocido como Real Decreto de Zurbano, la Agencia Tributaria ya ha señalado cuál debe ser el procedimiento para que las empresas recuperen las cuotas de IVA derivadas de créditos que les adeuda la Administración, a fin de evitar el perjuicio que les supone tener ingresadas cuotas por un IVA repercutido pero que no han cobrado todavía.
El citado Real Decreto contemplaba la posibilidad de que aquellas empresas que cumplieran determinados requisitos pudiesen modificar la base imponible del IVA por impago por parte de las administraciones públicas, si bien la medida ha generado muchas dudas entre las empresas, por cuanto no se había explicado cuál debía ser el procedimiento adecuado para ello.
Según la Dirección General de Tributos, dicho procedimiento deberá partir de la obtención obligatoria previa de una certificación, expedida por el órgano competente de la administración deudora, a fin de poder acreditar de forma fehaciente la existencia de la deuda. De este modo, no será preciso que exista una reclamación judicial ni tampoco un requerimiento notarial de pago.
Este certificado podrá solicitarse a partir del momento en que la deuda resulte exigible y se produzca el impago y hasta los tres meses siguientes al final del periodo de un año desde el devengo del IVA repercutido, periodo este último que se reducirá a seis meses si el volumen de operaciones del acreedor no hubiera excedido de 6.010,21 € durante el año natural anterior.

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viernes, 11 de febrero de 2011

Será más difícil presentar recursos ante el Tribunal Supremo

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha dado luz verde, en el marco del Anteproyecto de Ley de Medidas de Agilización Procesal a elevar la cuantía mínima que debe tener un asunto para poder ser objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cuantía mínima que pasará de los actuales 150.000 € a 800.000 €.
De este modo, se conseguirá el objetivo perseguido por el CGPJ de aligerar la carga de asuntos que tramita el Supremo, si bien resulta obvio que la medida supone una importante limitación del derecho fundamental al acceso a la Justicia por parte del ciudadano, hecho que ha provocado el voto particular de dos vocales del organismo, para quienes la nueva cuantía hará irrecurribles muchas sentencias.

jueves, 10 de febrero de 2011

Solicitud de concurso en el grupo de sociedades: apertura jurisprudencial

Antonio Valmaña, Abogado

Un Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla ha permitido a un grupo de sociedades presentar, de forma conjunta, su solicitud de concurso voluntario de acreedores. La trascendencia de la resolución radica en que admite algo que la Ley Concursal (LC) no prevé, puesto que sólo contempla ésta la posibilidad de concurso conjunto de un grupo cuando lo solicite de forma necesaria un acreedor, tal y como reza su artículo 3.5: “El acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta de concursos de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones”.
El propio precepto justifica la razón por la que resulta conveniente tramitar en un único procedimiento el concurso de varias sociedades. Por un lado, por la cuestión práctica de la confusión de patrimonios. Por el otro, si se quiere desde un punto de vista más técnico, por la existencia de una unidad de decisión que justifica que, en sede de grupos, estemos hablando en realidad de una misma entidad articulada a través de distintas sociedades mercantiles.
Entendiendo, por tanto, que resulta acertado y aconsejable permitir al acreedor que inste el concurso conjunto del grupo, se echa en falta en la LC que se ofrezca también a la deudora concursada esa posibilidad, especialmente cuando, en una fase posterior del concurso, esa posibilidad se le brindará al Administrador Concursal, a quien se faculta para solicitar la acumulación entre varios concursos declarados sobre varias sociedades que pertenezcan a un mismo grupo (artículo 25).
Resulta evidente, por tanto, en aras a la más elemental economía procesal, que resultaría mucho más ágil –y mucho menos costoso- permitir que ya de entrada todos esos concursos no se declarasen en paralelo, sino que el propio deudor pudiera instar el concurso de todo su grupo de sociedades.

Avance jurisprudencial

La Audiencia Provincial de Sevilla ha entendido que resultaba necesario interpretar la LC del modo que permitiese una solución más razonable, lo cual la ha llevado a admitir el concurso conjunto aun cuando lo había solicitado una sociedad deudora con carácter voluntario, lo cual le privaría de poder hacerlo, según una interpretación literal del artículo 3 de la LC, relativo a la legitimación para la solicitud del concurso.
Este escollo lo salva la Audiencia entendiendo que “no tiene sentido interpretar el silencio de la Ley como equivalente de su prohibición”, es decir: aunque la LC sólo hable expresamente de la posibilidad de que el acreedor inste el concurso de grupo, lo cierto es que no prohíbe en ningún caso, de manera también expresa, que el deudor pueda hacer lo mismo, por lo que debe entenderse que está permitida esta solicitud conjunta. De este modo, la jurisprudencia se adelanta a la reforma de la LC que en estos momentos se está tramitando y que, naturalmente, debería abordar cuestiones como ésta.
La doctrina se ha planteado también el problema que supondría el concurso de un grupo como tal, por cuanto el grupo de sociedades carece en nuestro derecho de personalidad jurídica propia, por lo que la solución adoptada hasta el momento venía siendo la declaración paralela de concursos con su posterior acumulación, con una única Administración Concursal.
Por ello, es necesario que la reforma de la LC aporte una respuesta a la cuestión planteada y lo haga, preferiblemente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia citada. Por otro lado, y en un ámbito más general, cabe esperar también “la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades”, según el compromiso adquirido por el propio legislador en la Ley de Sociedades de Capital.

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miércoles, 9 de febrero de 2011

Deniegan despidos improcedentes a los controladores aéreos

El Juzgado de los Social Nº 33 de Barcelona ha denegado el despido improcedente que diez controladores aéreos solicitaron, por entender que las rebajas en su sueldo habían supuesto una modificación sustancial de sus condiciones laborales.
La Sentencia admite que, efectivamente, se produjo un cambio sustancial, si bien recuerda que ese cambio estuvo avalado por la Audiencia Nacional y que, además, venía a corregir el desequilibrio existente entre las condiciones de este colectivo y los demás trabajadores de la Administración pública, al señalar que el régimen de los controladores les permitía gozar de unas condiciones “desorbitadas, sin parangón alguno en el sector público”.

martes, 8 de febrero de 2011

Seniors y jubilaciones

Esther Casademont, Socia directora de Hunivers y Caucus

Durante los últimos meses se ha abierto en España y algunos otros países europeos un debate sobre las jubilaciones. La circunstancia de fondo para ello son los cambios demográficos que nos afectan y que están invirtiendo la pirámide de población.
Cuando se establecieron los actuales sistemas de protección social, a partir de los años 60 del siglo pasado; Europa estaba en su apogeo económico, aun teniendo sus crisis intermitentes, la población crecía y la esperanza de vida era menor, en consecuencia el coste de los jubilados también.
Solo a título de referencia la esperanza media de vida en España en los años 70 era de 72 años, en los 90 de 77 años y en 2010 de 80 años.
Volviendo al debate, las discusiones, parece que se centran, en alargar el período de cálculo y extender la fecha de jubilación. Por otra parte, en España, tenemos un problema endémico con el desempleo que se ha incrementado tras la última crisis financiera mundial, lo que agrava, más si cabe, la problemática relativa a las pensiones, no tanto actuales pero si futuras.
Finalmente nos encontramos que le dinámica de muchas empresas, lleva a adelantar la baja del sistema laboral a muchos empleados a partir de 55 años, con lo que se pierde una parte importante de los conocimientos y experiencias acumulados durante su vida profesional (cuántas empresas necesitan directivos que hayan tenido que capear profundas crisis como la que estamos sufriendo).
No hay una solución mágica y definitiva a todos estos problemas interconectados, pero, tal vez con un poco de imaginación podemos encontrar soluciones que minimicen estas problemáticas.

Estudiemos propuestas

Una de estas soluciones podría ser el trabajo a tiempo parcial; si tenemos Directivos y Técnicos especialistas, con más de 55 años, pero todavía con muchos años de productividad por delante,¿porqué no plantearnos su contratación a tiempo parcial? limitando su actividad donde puedan aportar valor añadido, traspasando sus conocimientos a jóvenes empleados menos experimentados y utilizar su experiencia en proponer soluciones a las diferentes dificultades y/o iniciativas que la empresa deba afrontar. El empleo a tiempo parcial ayudaría a mantener los costes controlados, permitiendo la incorporación de jóvenes con buena proyección profesional pero sin la experiencia suficiente y permitiendo al senior continuar estando activo y cotizando a la Seguridad Social. La base máxima de cotización en España se corresponde con un salario bruto anual de 38.760€, eso permitiría a un Directivo o Técnico especialista trabajar media jornada y mantener sus niveles de cotización con vistas a la jubilación, y mantenerse activo y productivo.
El resultado si esta práctica se fuera extendiendo sería: reducción del paro en los jóvenes, no incremento del paro en los senior, mantenimiento de las cotizaciones a la Seguridad Social y menos gasto en desempleo y prejubilaciones.
Si nos fijamos en el caso de Holanda, parece haber una relación directa entre su tasa desempleo (5,7%) y su tasa de contratación a tiempo parcial (47,7%); en España nuestros datos son: desempleo (19%) y contratación a tiempo parcial (12,6%). Como hemos adelantado, no pretendemos con esta idea solucionar todos los problemas, pero sin duda se podría contribuir si ayudara a reducir un 5%-7% el desempleo actual, manteniendo el empleo existente e incrementando las cotizaciones a la Seguridad Social.
Y como elemento adicional tendremos una sociedad más feliz; ¿es para pensárselo, no?
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Esther Casademont es licenciada en Psicología Industrial. Fundó y dirige Hunivers, dedicada al área de recursos humanos, y Caucus, dedicada a la búsqueda de Consejeros externos. Más información en su página web: http://www.hunivers.com/

lunes, 7 de febrero de 2011

Productos bancarios: mecanismos de defensa del consumidor

Los usuarios de bancos y cajas tienen a su disposición dos mecanismos para la tramitación de quejas relativas a los productos y servicios contratados con esas entidades.
Por un lado, disponen de la figura del Defensor del Cliente, que todos los bancos y cajas tienen. Se trata generalmente de profesionales de reconocido prestigio que resuelven las quejas recibidas y emiten un dictamen.
Por otro lado, los usuarios disponen también del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al que pueden dirigirse si el Defensor del Cliente ha resuelto en su contra.
Debe advertirse que las resoluciones del Servicio de Reclamaciones no son vinculantes para las entidades, que pueden decidir no cumplirlas. En todo caso, si el cliente decidiera a partir de ese momento emprender un procedimiento judicial, dispondría ya de una primera prueba a su favor con toda la fuerza que tendría un dictamen favorable emitido por el Banco de España.
Las quejas al Defensor del Cliente se regulan generalmente mediante reglamentos que las propias entidades elaboran y que deben ser accesibles al público. Las quejas para el Servicio de Reclamaciones se pueden tramitar telepáticamente o por escrito, utilizando para ello un modelo oficial. Es importante tener en cuenta que no puede presentarse una queja directamente al Servicio de Reclamaciones, sino que debe haberse acudido previamente al Defensor del Cliente de la entidad. Por lo tanto, es imprescindible acreditar en la queja que se ha seguido antes ese otro trámite. Si la queja se efectúa por escrito, puede remitirse al Banco de España por correo certificado o, también, presentarse en cualquiera de sus sucursales.

viernes, 4 de febrero de 2011

La aerolínea no puede exigir al pasajero que imprima su tarjeta de embarque

Los pasajeros que vayan a realizar un viaje en avión no están obligados a imprimir su tarjeta de embarque, sino que es la propia compañía aérea quien debe entregársela. Así lo ha entendido el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Barcelona, en una Sentencia en que ha declarado abusiva una cláusula que la aerolínea Ryanair incorpora a sus contratos.
Dicha cláusula obliga al pasajero a imprimir él mismo la tarjeta de embarque, estableciendo en caso contrario la obligación de pagar 40 euros por emitírsela en el aeropuerto. Al respecto, la Sentencia señala que tanto el Convenio de Montreal de 1999 como el Reglamento 261/2004, de 11 de febrero, del Parlamento Europeo y del Consejo establecen que es la compañía aérea la que tiene la obligación de entregar a sus pasajeros este documento.
La compañía alegó en su defensa que la obligación de entregar el documento se cumplía con el envío electrónico, en formato pdf, de la referida tarjeta de embarque. Sin embargo, el Juzgado estimó que dicho envío no es equivalente a la entrega de la tarjeta en soporte físico, puesto que será en este soporte en el que se utilizará posteriormente en el aeropuerto y, además, consideró en todo caso abusivo imponer el pago de 40 euros, ya que resultaba a todas luces un importe excesivo por la impresión de la tarjeta. Por ello, la Sentencia distingue entre dos posibles conceptos a facturar: “una cosa es que la compañía cobre por servicios accesorios y otra bien distinta que cobre por tasas o penalizaciones”. Y es que, por su importe, parece que el precio aplicado reviste un carácter sancionador para el pasajero, al que se forzaba a cumplir una obligación que, además, no le era propia.
La declaración de nulidad de la cláusula deberá conllevar su supresión de los contratos de la aerolínea a partir de ahora. Ryanair ha anunciado su apelación a la Sentencia, que podrá sin embargo ejecutarse de forma provisional.

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jueves, 3 de febrero de 2011

Esteban Ceca Magán: no se está haciendo una modificación global de la Seguridad Social, sino sólo una reforma del sistema de pensiones

La aprobación del Anteproyecto de Ley sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social por el Consejo de Ministros el pasado 28 de enero introduce un conjunto de medidas destinadas a reforzar la sostenibilidad futura del Sistema de pensiones español. Un texto que contempla disposiciones de gran relevancia que afectan, entre otras cuestiones, a la edad de jubilación, cuantía de las pensiones, jóvenes en formación, mejora de las pensiones mínimas para personas solas, separación de fuentes, trabajadores agrarios, trabajadores autónomos, mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y factores de sostenibilidad del propio Sistema.
Para Esteban Ceca Magán, socio del despacho Ceca Magan Abogados y vicepresidente 2º de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas (ASNALA), el Anteproyecto de Ley sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social es un eufemismo aparentemente omnicomprensivo, "pero tras el cual, no se halla ninguna modificación global de la Seguridad Social, sino en exclusiva una Reforma del Sistema de Pensiones por su inviabilidad actual y futura".
En su opinión, el Gobierno no ha aprobado ningún texto articulado que modifique la Ley General de la Seguridad Social vigente, sino sólo los principios básicos que remitirá al Congreso de los Diputados para su tramitación parlamentaria. "Obviamente, con carácter previo será probablemente el Gabinete Técnico del Ministerio de Trabajo e Inmigración, quien configure la estructura normativa del Proyecto de Ley a remitir a los cuerpos colegisladores", señala el abogado.
Ceca Magán fija la atención en unos puntos básicos del Anteproyecto de Ley que afectan a su finalidad, la edad de jubilación, el cálculo de dicha pensión, la cotización por los contratos de los jóvenes, la disminución de Regímenes Especiales y lo atinente al Factor de Sostenibilidad y a las fuentes de financiación complementaria del Sistema.
I.- La finalidad de esta Reforma, la de mayor calado de toda la historia de nuestra Seguridad Social, no es otra que la de evitar su quiebra, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo, aprobadas por el Congreso de los Diputados el 25 de enero de 2.011, en línea con la normativa vigente en los países de nuestro entorno.
II.- La edad de jubilación ordinaria, actualmente 65 años, se incrementa gradualmente hasta los 67, en un período de 15 años; (entre 2.013 y 2.027). No obstante, podrán jubilarse antes de los 67 años:
a.- Las madres que hayan interrumpido su vida laboral para el cuidado de hijos; (9 meses por hijo, con un máximo de 2 años).
b.- Los trabajadores que realicen actividades de carácter penoso, o con peligrosidad y siniestralidad, según se determine reglamentariamente.
c.- Cumplidos los 65 años, y con derecho al 100% de la pensión, se podrán jubilar quienes hayan cotizado 38 años y 6 meses. Dicho 100% se reducirá en un coeficiente del 1,8% por trimestre para quien no reúna dicho período de cotización.
d.- Cumplidos los 63 años, se podrán jubilar quienes reúnan 33 años de cotización, pero con un coeficiente reductor a determinar reglamentariamente.
e.- Cumplidos 61 años, podrán jubilarse anticipadamente los trabajadores "en situaciones de crisis"; tema tan indefinido que, por ahora, resulta imposible identificar. Siempre que tengan cotizados, eso sí, al menos 33 años.
f.- La jubilación parcial, que no se modifica, podrá disfrutarse a los 61 años, pero vinculada al contrato de relevo. Y con la particularidad de que la cotización, tanto de relevista, como de relevado, aumentará gradualmente hasta el 100%, en el período de los 15 años, comprendidos entre 2.013 y 2.027.
III.- Para el cálculo de la Pensión, se incrementa progresivamente el período de cómputo, de 15 a 25 años, en paralelo a la subida de la edad de jubilación, exigiéndose 37 años cotizados para alcanzar el 100% de la pensión.
IV.- Jóvenes en formación. Se cotizará a la Seguridad Social por los mismos, garantizándoles la protección correspondiente a los contratos formativos.
V.- Mejora de las pensiones mínimas "de las personas solas". Aunque no es nada afortunado el texto de este apartado, el Anteproyecto de Ley está pensando en mejorar a un colectivo, probablemente el más expuesto a situaciones de pobreza. Esta mejora se realizará sin distinguir la contingencia protegida; es decir, extendiendo los beneficios a jubilación, incapacidad, muerte y supervivencia.
VI.- En la actualidad existen múltiples Regímenes Especiales de Seguridad Social, junto al Régimen General de trabajadores por cuenta ajena. El Anteproyecto prevé la integración y convergencia con este último, del Régimen Especial Agrario y del Régimen de Trabajadores Autónomos.
VII.- Cada cinco años se prevé una revisión del Sistema, tomando en consideración la evolución de cotizaciones y prestaciones, así como la esperanza de vida.
VIII.- También se revisarán, compatibilizándolos, los objetivos de consolidación y de estabilidad presupuestaria, creando un grupo de expertos para examinar posibles escenarios de financiación complementaria para las prestaciones no contributivas, actualmente a cargo de los presupuestos de las Administraciones Públicas.
IX.- Por último, y en materia de bajas médicas, derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se desarrollará un programa específico de seguimiento de las mismas, cuando tengan una duración inferior a quince días, homologando los criterios diagnósticos del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, cuya composición de sus órganos directivos se revisará en la futura Ley.
Don Esteban Ceca Magán es un referente en el derecho laboral en España. Puede consultar su currículum en el siguiente enlace: http://www.cecamaganabogados.com/esp/01_ceca/cv.pdf
Los despachos Ceca Magán y Foro Legal ponen al servicio de sus clientes la experiencia de ambos, en el marco de su alianza, sobre la que puede consultar toda la información en nuestra web: http://www.forolegal-abogados.com/documentos/comunicado-alianza.pdf

miércoles, 2 de febrero de 2011

Dura lex, sed lex. ¿Existe un desviacionismo jurisprudencial?

J. Nicolás de Salas, Socio director

Dura es la Ley, pero es la Ley. Este aforismo latino viene a consagrar a la Ley como única regla por la que deben discurrir las relaciones jurídicas y, en lo que ahora nos afecta básicamente, el tráfico mercantil.
Nace este artículo de la lectura del Auto de 17 de diciembre de 2010 dictado por la Audiencia Provincial de Navarra (ver entrada en nuestro blog de 1 de febrero de 2011) por el que deniegan a una entidad financiera la posibilidad de continuar su ejecución dineraria contra los bienes del deudor bajo el argumento de que, con la adjudicación de la vivienda especialmente hipotecada, la entidad financiera se ha visto ya resarcida de su crédito y no puede por lo tanto avanzar en la ejecución, aun cuando el valor real de la vivienda adjudicada en la subasta no alcanza al día de la fecha el importe total del préstamo pendiente de pago.
No queremos utilizar argumentos procesales y jurídicos para la crítica de dicho Auto, cuyo Fundamento se centra en la tasación de la vivienda previamente aceptada por las partes y en la presunta “corresponsabilidad” de las entidades financieras en la deficiente gestión de todo el sistema financiero, y con ella, en la crisis económica actual.
Queremos simple y llanamente defender la preeminencia de la Ley frente a un cierto desviacionismo jurisprudencial que se justifica, en la mayoría de los casos, por situaciones específicas y esporádicas que dan pie a consideraciones morales insertas en las resoluciones judiciales.
La Ley es la Ley, nos guste o no. El artículo 131 de la Ley Hipotecaria regula pormenorizadamente, en sus epígrafes 9 a 12, la detallada operativa de la subasta y, especialmente en el último párrafo del epígrafe 12, las garantías que reserva al deudor en caso de ausencia de licitadores en la subasta. Por su parte, el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice que “si, subastados los bienes hipotecados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución”.
Si ésta es la norma por la que todos nos debemos regir y en cuya confianza las entidades financieras han actuado en el mercado, ¿por qué la interpretación jurisprudencial contradice frontalmente lo regulado?

El papel del Juez

Es opinión del que suscribe que el Juez debe perseguir siempre la equidad en sus Fallos, más aún cuando el silencio de la Ley le da pie a obtener aquella interpretación legal que más se ajuste al artículo 3.1 del Código Civil: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Pero este criterio, que bien puede servir de adormecimiento de la conciencia en la aplicación de una norma especialmente severa según las circunstancias, (como sería el caso del pobre deudor que a pesar de quedarse sin vivienda tiene que continuar satisfaciendo la voracidad de la entidad financiera acreedora), no puede en ningún modo superar el principio básico de la seguridad jurídica, que es el que debe imperar en el tráfico mercantil de nuestros días.
Conociendo que el art. 1.911 del Código Civil sanciona el principio de responsabilidad ilimitada del deudor y, conociendo que el art. 140 de la Ley Hipotecaria acota, por la autonomía de la voluntad, ese principio al establecer que “podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados […]. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, […] quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor”.
Por lo tanto, resulta evidente que es la propia Ley la que conscientemente consagra su contenido dogmático y cierra interpretaciones como las del Auto de referencia. Es decir no hay silencio que interpretar, sino norma a obedecer.

Posibles efectos

¿Qué ocurrirá si interpretaciones desviacionistas que admiten esporádicamente la dación para pago se consolidan con resoluciones judiciales como la comentada? Pues sencillamente que las entidades financieras cerrarán aun más el crédito del que tan necesitada está nuestra economía y, si deben aceptar garantías hipotecarias sobre inmuebles, mucho se cuidarán en no otorgar crédito que supere el 30 o el 40% del valor del bien. Y aun así, entrará la picaresca del deudor que, a sabiendas y sin voluntad de pagar íntegramente el préstamo que se le ha concedido, podrá buscar la adquisición de un bien hipervalioso, disfrutar de él durante una temporada, pagando religiosamente la cuota mensual que corresponda al préstamo y, cuando se canse de su disfrute, entregar directamente a la entidad financiera ese bien (que sólo fue un capricho) el cual pasará a engrosar los activos inmobiliarios de las entidades financieras, con las consabidas consecuencia de devaluación de sus balances y perdida de credibilidad en el mercado de capitales.
El Juez está obligado a aplicar la Ley. Y nosotros, la sociedad en su conjunto, tenemos el derecho de exigir la modificación de la Ley si esa realidad social, en el tiempo en que ha de ser aplicada, se enfrenta al espíritu y a la finalidad de la Ley cuando fue creada. Las iniciativas legislativas, ya sean de la mano de nuestros representantes políticos, ya sea la regulada a través de la iniciativa popular, pueden y deben ser el cauce para la modificación de esas leyes controvertidas. Las agrupaciones de consumidores, las patronales, los sindicatos, y los lobbies son buena prueba de ello. Estaremos o no de acuerdo en las finalidades de cada uno de dichos grupos pero, como juristas, debemos respetar su capacidad de acción. Sin embargo lo que sí debemos prevenir los juristas es que interpretaciones voluntaristas modifiquen sin más la existencia de una norma reconocida, asumida e imperante.
Como punto final podríamos seguir elucubrando sobre la bomba de relojería que ha puesto en marcha la Audiencia Provincial de Navarra, pero preferimos seguir confiando en que se tratará de una aislada interpretación y que la Ley, hasta que se modifique, por dura que nos resulte, es la que nuestros legisladores (en definitiva los representantes a los que hemos votado democráticamente) quieren que sea la única regla de nuestra convivencia. Dura Lex, Sed Lex.

La revista electrónica Legal Today publica también este artículo de Nicolás de Salas. Pueden consultarlo en el siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/dura-lex-sed-lex-existe-un-desviacionismo-jurisprudencial

martes, 1 de febrero de 2011

Cancelación total de la deuda por adjudicación del inmueble

La Audiencia Provincial de Navarra ha confirmado, en un Auto pionero a la vez que controvertido, lo que ya había decidido en su día el correspondiente Juzgado de Primera Instancia: la adjudicación en subasta, a favor del propio banco, de la vivienda hipotecada supone la cancelación total de la deuda.
Esta resolución reviste gran importancia porque rompe la regla básica que opera en nuestro sistema, en virtud de la cual la deuda sólo se cancela hasta el importe por el que la vivienda haya sido adjudicada y no por el total de la deuda contraída.
Por ello, lo habitual es que los bancos sigan reclamando al deudor el pago de la cantidad que pueda quedar pendiente aun después de haberse adjudicado la vivienda. En este caso, el banco siguió reclamando el importe restante de la deuda, porque el inmueble se había tasado en el momento de otorgar el préstamo en la suma de 75.900 € y, en el momento de ser tasado para la subasta, su valor había bajado a 42.895 €.
La Audiencia, sin embargo, ha hecho hincapié en que había sido el propio banco quien había tasado la vivienda en un importe superior al del préstamo concedido. Además, destaca que la pérdida de valor del inmueble “es directamente achacable a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero”.
Por todo ello, la Audiencia considera incluso “moralmente rechazable” que el banco siga exigiendo el pago de la deuda incluso después de haberse adjudicado, en subasta pública, la vivienda sobre la que recaía la garantía hipotecaria.
El banco, por su parte, ha anunciado ya que recurrirá contra este Auto mediante la interposición de un recurso de nulidad ante el Tribunal Constitucional.
En cualquier caso, el Auto dictado sirve como primer apunte jurisprudencial para poder aplicar en España el mecanismo de la dación en pago que se usa en otros países, aun cuando debe advertirse que, más allá de esta novedosa interpretación jurisprudencial, no existe base legal alguna en nuestro sistema para aplicar esta opción.

Puede leer el Auto completo en el siguiente enlace:
http://www.legaltoday.com/files/File/pdfs/auto-ejecucion-hipotecaria.pdf