El Juez debe justificar por qué impone la condena a la cobertura del déficit

La condena a la cobertura del déficit concursal, esto es, la obligación que el Juez impone a los administradores de la concursada de abonar, con cargo a su patrimonio personal, las deudas que el propio concurso haya dejado insatisfechas no es una consecuencia automática de la declaración de culpabilidad.
Por este motivo, la jurisprudencia entiende que es necesario que el Juez del concurso justifique los motivos por los que aplica esta condena. En su Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, el Tribunal Supremo señala lo siguiente: “es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable”. Por lo tanto, no basta con la mera calificación del concurso como culpable ni, tampoco, con apreciar intervención del administrador en la insolvencia, por ejemplo por la comunicación extemporánea del concurso (transcurridos más de dos meses desde que conoció la referida insolvencia).
Para establecer la condena, es necesario que el Juez analice previamente el carácter de la conducta del administrador (a fin de apreciar si existe en la misma alguna culpabilidad). Y ello porque la condena no es automática, sino que debe reservarse para aquellos casos en que el obrar del administrador se revele como doloso.

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Pluralidad de acreedores: presupuesto necesario para instar el concurso

Aunque la Ley Concursal no lo exija de forma directa y expresa, la existencia de una pluralidad de acreedores es un presupuesto básico para que pueda declararse un concurso. Por lo tanto, una sociedad que se halle en situación de insolvencia pero no tenga más que un único acreedor no podrá acudir a esta vía.
Existen múltiples resoluciones de nuestros tribunales en este sentido, como el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 300/2008, de 12 de septiembre, o el 86/2009, de la Audiencia de Baleares, de 29 de abril. Por lo tanto, aunque no haya una norma expresa en este sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales es pacífica sobre una cuestión que, de hecho, parece fundamental a efectos de poder desarrollar el procedimiento concursal, concebido sobre la base de una pluralidad de créditos impagados.
En todo caso, merece la pena citar, por su carácter ilustrativo, el Auto 132/2009, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial de Barcelona: “El concurso solicitado, en que concurre un solo acreedor, no se adecua a la finalidad de la institución, que pretende la satisfacción de los créditos de los acreedores y también facilitar la continuidad de la actividad del deudor mediante un convenio o acuerdo con sus acreedores. […] no se da el presupuesto que justifique l imposición de una regla de paridad en el pago (par conditio creditorum), pues tan sólo hay un acreedor, quien, además, puede cobrar mejor a través de una ejecución singular”. Por lo tanto, entendió que no podía abrirse el concurso.

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Reforma concursal y acciones de responsabilidad de administradores

Antonio Valmaña, Abogado

Desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), uno de los debates generados entre la doctrina más autorizada había sido el relativo a la compatibilidad de las acciones de responsabilidad de administradores con la tramitación del procedimiento concursal. El debate había pivotado al principio sobre dos grandes ejes: en primer lugar, para determinar si cabía o no ese ejercicio simultáneo de acciones; en segundo, si cualquier acreedor podía demandar a los administradores o si esta facultad debía quedar reservada en exclusiva a la administración concursal.
La primera de las cuestiones se resolvió de forma afirmativa, al admitir de forma generalizada la compatibilidad de ambos procedimientos. Cierto es que algunos autores han seguido manteniendo durante este tiempo que esas acciones de responsabilidad, ejercidas fuera del concurso, podían acabar vaciando de contenido a este último y, en particular, a su pieza de calificación: si un acreedor (cuyo crédito podía incluso ser subordinado) conseguía una condena sobre los bienes del administrador, éste podía acabar siendo insolvente en el momento en que, declarada la culpabilidad del concurso y aplicada la condena a la cobertura del déficit, el resto de acreedores (incluso con mejor prelación) intentase el cobro de sus créditos contra aquel patrimonio ya desaparecido. Pero frente a este criterio, que consideramos excesivamente proteccionista del par conditio creditorum, se levantó la postura mayoritaria de entender que las acciones de responsabilidad eran perfectamente válidas porque se dirigían contra unos sujetos distintos (los administradores) del deudor concursado (la sociedad).

La segunda cuestión planteó un debate que se cerró considerando que cualquier acreedor podía ejercer esas acciones, sin que la referencia que el artículo 48.2 de la LC efectuaba respecto a la administración concursal debiera interpretarse, en este punto, como una limitación respecto al resto de posibles interesados en poner en marcha el procedimiento.
Todo esto dejará de ser así a partir del próximo 1 de enero de 2012, cuando entre en vigor la reforma de la LC aprobada definitivamente por el Congreso el pasado 22 de septiembre. El artículo 50 de la LC, que venía impidiendo, tras la declaración de concurso, la puesta en marcha de nuevos procedimientos declarativos contra la concursada, se ha visto sensiblemente ampliado con una referencia específica a la cuestión que estábamos abordando: “Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución”. Es decir, no podrán interponerse las llamadas acciones de responsabilidad por deudas sociales (al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital) contra aquellos administradores que no hubiesen disuelto la sociedad estando legalmente obligados a ello. Y si dichas demandas hubieran sido admitidas, se archivarán de inmediato.
Entendemos que debemos valorar la reforma operada en este punto de una forma necesariamente negativa, por cuanto entendemos que supone extender el principio par conditio creditorum más allá de los límites procesales y subjetivos que le son propios, que son respectivamente el procedimiento concursal y la mercantil concursada. Los administradores no son el sujeto concursado y, por tanto, deben quedar al margen del concurso y sus efectos (entre ellos, el referido principio), sin perjuicio de que el acreedor que así lo estime pertinente pueda ejercer contra ellos las acciones que en su caso estime más oportunas.

Desde este punto de vista, por tanto, la reforma supone un impedimento para los acreedores que, voluntariamente, decidan ser acreedores proactivos o, por qué no llamarlos así, acreedores diligentes. A partir del 1 de enero de 2012, de nada les habrán servido su proactividad o diligencia. Quedarán necesariamente sometidos a la suerte de un procedimiento en el que recibirán el mismo trato (no sólo respecto a la masa activa, sino también respecto a eventuales efectos sobre el patrimonio personal de los administradores) que aquellos otros acreedores que han mantenido una actitud plenamente pasiva en relación a su crédito.
Por otro lado, en relación a la acción social de responsabilidad, cabe destacar también que se ha introducido un nuevo artículo 48 quáter que cierra definitivamente el segundo de los debates a los que antes nos hemos referido y, como en el caso anterior, lo hace también en el sentido inverso al que la doctrina había consensuado, al señalar que “corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores”. La diferencia con el régimen anterior es notoria: si el precepto anterior que regulaba la cuestión (el 48.2) hacía una extensión de la legitimación activa para las acciones, al incorporar a la administración concursal (que se sumaba a los demás sujetos legitimados), lo que hace el nuevo artículo 48 quáter es restringir esa legitimación, al reducirla únicamente a dicha administración concursal (eliminando por tanto a cualquier otro legitimado).

En todo caso, esta última cuestión parece carecer de importancia práctica, habida cuenta del importante efecto que habrá tenido ya, sobre este tipo de acciones, la prohibición del nuevo artículo 50.2 al que antes nos hemos referido. De poco serviría mantener la legitimación para la acción social de responsabilidad si, en definitiva, ninguno de los acreedores podrá promover ni esa acción ni tampoco la individual hasta que no haya finalizado el concurso.

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El texto completo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15938.pdf

Puede leerse otra versión de este artículo en la revista digital Legal Today, a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/reforma-concursal-y-acciones-de-responsabilidad-de-administradores

La AEAT tiene créditos por 4.000 millones de euros en concursos

La Agencia Tributaria (AEAT) figura como acreedora en un total de 10.000 concursos que se están tramitando en estos momentos en nuestros Juzgados de lo Mercantil. El importe total al que ascienden todos esos créditos concursales a favor de la AEAT es de 4.000 millones de euros.
Debe tenerse en cuenta, además, que los acreedores ordinarios tienen la posibilidad de solicitar a la AEAT la devolución del IVA de las facturas que se hayan comunicado como crédito concursal, siempre que lo hagan en el plazo de un mes a contar desde la última publicación de la declaración del concurso. Por tanto, los créditos de la AEAT responden tanto a deuda tributaria como a este otro factor.

Hacienda se asegura no perder el IVA en los concursos de acreedores

En el marco de tramitación del Proyecto de Reforma de la Ley Concursal, el Ministerio de Hacienda ha introducido una modificación que le permitirá percibir el IVA de las ventas de inmuebles en los procedimientos concursales, percepción que con el actual marco legislativo difícilmente acababa llegando a las arcas de la Agencia Tributaria.
Las ventas de inmuebles que se llevan a cabo durante el procedimiento concursal están sujetas a IVA, siempre que se trate de inmuebles de nueva construcción. Por lo tanto, la situación impositiva es exactamente la misma que se produciría si no mediara concurso alguno. No obstante, el dinero que la concursada ingresa por esa venta, incluyendo el correspondiente al IVA, acaba destinándose a satisfacer los créditos contra la masa, es decir, aquéllos que se van generando con posterioridad a la declaración del concurso y entre los que se cuentan, precisamente, los gastos que éste genera.
La modificación que ahora plantea el Ministerio de Hacienda es un cambio en el sujeto pasivo del impuesto, que es a día de hoy el vendedor (la concursada), que percibe el IVA del comprador y está obligado a ingresarlo en la Agencia Tributaria, cosa que no acostumbra a hacer.
Con la propuesta de Hacienda, el sujeto pasivo del impuesto sería el comprador, quien ingresaría directamente ese IVA en la Agencia Tributaria sin que llegase a pasar en ningún momento por las manos de la concursada.

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Naturaleza jurídica del Swap: permuta o préstamo

Raúl Rodríguez, Abogado

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dado da una vuelta de tuerca más a las polémicas suscitadas últimamente en torno a los controvertidos productos conocidos como contratos Swaps o de “permuta financiera”. El interés de esta sentencia no radica en juzgar la validez de la constitución del contrato, sino en determinar qué clase de crédito es en el caso que el deudor sea una sociedad que haya instado el procedimiento de concurso.
En este caso, el Tribunal ha desestimado un recurso de apelación de una entidad bancaria contra la sentencia emitida por un Juzgado Mercantil sobre un incidente concursal de impugnación de lista de acreedores, ratificando la sentencia del órgano a quo y, en consecuencia, negando la consideración de crédito contra la masa a los importes derivados de las liquidaciones periódicas de un Swap, como pretendía la parte apelante.
Un contrato Swap o de permuta financiera es aquél por el que las partes pactan el intercambio de unas cantidades de dinero en fechas futuras en referencia a un valor variable, ya sean tipo de interés, precios de mercaderías, cotizaciones de acciones, etc. Ese valor variable será un tipo de interés, en el caso del Swap de intereses, o la tasa de inflación en el caso del Swap ligado a la inflación, combinándose un tipo fijo con un tipo variable. En síntesis, si se pacta un EURIBOR frente a un tipo fijo (el banco paga el EURIBOR y el cliente paga el fijo de, por ejemplo, 5%) sobre un determinado capital, la situación será la siguiente: si el EURIBOR sube, el cliente pagará un interés menor, mientras que si sube, lo pagará mayor.

Calificación del crédito

En el litigio que da lugar a la sentencia mencionada, la entidad bancaria pretendía que el derecho de crédito nacido a consecuencia del impago de un Swap fuese considerado como crédito contra la masa y, por tanto, con preferencia en el cobro frente a los créditos concursales ordinarios. Para ello, argumentaba que era de aplicación lo contenido en el art. 16 del Real Decreto (RD) de Reformas urgentes para el impulso de la productividad, al entender que el swap es un acuerdo de compensación contractual. El mencionado artículo dispone que los contratos con obligaciones recíprocas permanecerán vigentes y las prestaciones derivadas se satisfarán con cargo a la masa. En tanto que el acuerdo de compensación se mantenía vigente al tiempo de la declaración de concurso, le sería de aplicación lo contenido en el artículo 61.2 Ley Concursal (LC), por remisión del art. 16.2 del citado RD. En definitiva, la entidad bancaria consideraba el Swap como un acuerdo de compensación contractual, al que han de serle aplicadas las ventajas que contempla la LC para los contratos con obligaciones recíprocas.
Ahora bien, y he aquí lo interesante de la sentencia, el Tribunal hace diferentes consideraciones sobre la naturaleza jurídica del Swap que le llevan a desestimar, no sin ciertas dudas, la pretensión de la entidad bancaria. En primer lugar, rechaza de plano que un Swap pueda ser considerado como un acuerdo de obligaciones compensables o de compensación contractual.
Entiende que el intercambio de flujos que se producen en el Swap responde a un mecanismo de liquidación derivado de una única obligación que deberá ser satisfecha a cargo de una u otra parte y no, tal y como interpreta la Sala que exige el artículo 5 del RD, a un conjunto de operaciones financieras que mediante otro acuerdo se haya previsto la creación de una única obligación, que abarque todo el conjunto y por la que se compensarían los saldos resultantes del mismo. Según la consideración del Tribunal, la determinación del interés previo para cada una de las partes, que da origen a la posterior compensación que se produce en cada liquidación del Swap, no tendría la entidad suficiente para considerarse como operaciones financieras que generan obligaciones independientes, por un lado, y, por otro, tampoco mediaría un pacto decompensación posterior, tal y como la norma exige, siendo sólo un mero mecanismo de cálculo inserto en el contrato.
En segundo lugar, la sentencia reitera la imposibilidad de considerar la deuda derivada del impago del Swap como crédito contra la masa por aplicación del articulo 61 LC, alegando que el mismo es de exclusiva aplicación a aquellas obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Entiende la Sala, contrariamente a parte de la doctrina, que en el contrato de Swap no se produce la interdependencia funcional o una “recíproca condicionalidad” característica de los contratos sinalagmáticos. Si bien reconoce que hay una sucesión de prestaciones entre ambas partes, éstas no están vinculadas causalmente. La realización de una prestación por una de las partes, el pago de un interés en un determinado momento por el cliente por ejemplo, no condiciona la exigibilidad de la consecuente prestación a la otra, el pago de otro interés por el banco. A pesar de que esta situación se produzca en algunos momentos en la vida del contrato, las características del Swap, que necesariamente está sometido a la variabilidad de una circunstancia, Tasa de Inflación o Euribor, impiden que esta reciprocidad suceda en todos los casos, rompiéndose, por tanto, la cadena de causalidad entre prestaciones.




Posturas enfrentadas

El Tribunal las considera como prestaciones autónomas, que tomadas en conjunto unas no traen causa de otras, cuya única función será la de determinar la obligación final de pago para una u otra parte. Finalmente, siempre será la misma parte la que ejecutará la prestación después de haberse producido el resultado del cálculo y la compensación pertinente. Este planteamiento responde a un análisis que pondríamos llamar, material o de resultado en tanto que atiende exclusivamente al producto final, esto es, a la obligación de pago duradera y necesaria que se produce exclusivamente para el cliente. En definitiva, lo que hace la sentencia es asimilar el Swap a un contrato de préstamo con unas especiales características en el cálculo de los intereses.
En cambio, el análisis del banco es excesivamente formalista. Considera que en cada operación de liquidación periódica lo que se produce es un intercambio de valores entre cliente y entidad, derivada, cada una de ellas, de una obligación determinable en cada uno de los momentos pero con solución de continuidad, es decir, entiende que es una sucesión de permutas de valores que son compensadas en virtud del pacto suscrito inicialmente. La circunstancia de que, formalmente, siempre ha de existir la obligación de compromiso del banco de efectuar su contraprestación acaecidos determinados eventos, lleva a considerar a la entidad bancaria que en cada liquidación, en lugar de producirse un cumplimiento aplazado como deja entrever la sentencia, lo que sucede es una novación de las obligaciones, solo que en algunos casos la obligación del banco tiene un contenido cero o no tiene contenido, y en otros sí que lo adquiere. Esta argumentación presenta algunas fisuras. Si se considera como un contrato de obligaciones recíprocas, por qué esa reciprocidad no se materializa en un intercambio efectivo de obligaciones en todos los momentos del contrato, o, por qué es el cliente el que ejecuta siempre y necesariamente el pago final. Situaciones que nunca se darían en un contrato de permuta en las que la reciprocidad está siempre presente.
Resulta evidente que, como postura teórica, puede ser tan defendible como la contraria, puesto que ambas presentas grietas. Ahora bien, desde una tercera perspectiva, el análisis de ese mecanismo está compuesto de obligaciones que, si bien no están relacionadas causalmente de manera material, sí que lo están de manera formal. En el desarrollo funcional del contrato tenemos dos momentos: la obligación contingente de pago del banco, activable o no por determinadas circunstancias, y la obligación de pago del cliente necesaria. Ambas se relacionan entre ellas por el mecanismo matemático de la compensación, dando como resultado el pago del tipo final. De manera que no se podría reducir esa obligación de pago del banco a un mero mecanismo de cálculo, como afirma la sentencia, puesto que tiene contenido prestacional en correlación con la obligación de pago del cliente. A diferencia de lo que ocurre en un contrato de préstamo, en el que la obligación del prestador finaliza en el momento de entrega de la cosa, y sin que mediante aplicación del método de cálculo de los intereses surja ninguna obligación más, se mantiene invariable la obligación originaria de pago del prestatario a lo largo de las sucesivas liquidaciones periódicas. Desde nuestro punto de vista tampoco podemos considerar, como entiende el banco, que esa obligación de pago pueda ser extendida en todas y cada una de las liquidaciones periódicas.
El Swap, jurídicamente, no es solamente un contrato de préstamo, como entiende la Sala, ni una permuta plena como pretende el banco. La dificultad radica en atribuir la dimensión adecuada a la obligación de pago de la entidad bancaria, puesto que ésta, en un caso se elude, convirtiéndose en un mero mecanismo de calculo, y en otro se expande, haciéndola estar presente artificiosamente en cada una de las liquidaciones.
Desde la tercera vía, consideramos que el Swap tiene una dimensión específica respecto a las dos posturas anteriores. Dado que podríamos entender que hay un vínculo o sinalagma, que se sitúa en el origen del contrato pero que en su desarrollo funcional sólo se materializa de forma aleatoria, podríamos calificarlo como un contrato cuasi sinalagmático, pero debido a que es atípico en nuestra legislación quedará al arbitrio de los tribunales, junto con la doctrina, ir determinando progresivamente su naturaleza jurídica.

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La reforma concursal favorecerá acuerdos previos que aseguren la viabilidad de la empresa

El Consejo de Ministros ya ha remitido a las Cortes el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal, tras haberlo aprobado el pasado 18 de marzo sobre la base de un documento elaborado por una comisión de diecisiete expertos juristas y economistas. La principal novedad que incorporará la reforma será la apuesta por favorecer los acuerdos previos que aseguren la viabilidad de las empresas. Para ello, se fomentarán tanto las propuestas anticipadas de convenio como los acuerdos de refinanciación con alguno o varios de los principales acreedores. En esta misma línea, se introduce por primera vez la regulación del llamado “dinero fresco”, es decir, el dinero que los acreedores inyectan a las empresas que se encuentran en fase preconcursal para, a través de acuerdos de refinanciación, intentar evitar la necesidad de declarar el concurso. Para hacer más atractiva esta posibilidad, esos importes tendrán la consideración, en un 50%, de crédito contra la masa, lo cual les permitirá gozar de muchas más posibilidades de recuperación en caso de concurso, ya que serán créditos con preferencia, incluso, sobre los de Hacienda, Seguridad Social y demás acreedores privilegiados. Administración concursal La figura del administrador concursal será objeto también de importantes novedades en el marco de esta reforma, con el objetivo de asegurar al máximo su profesionalización. Además, dispondrán de mayores facultades que permitirán descongestionar el volumen de trabajo que asumen los Juzgados de lo Mercantil: en este sentido, tendrán la capacidad de subsanar los errores que se aprecien en la lista de acreedores, lo cual permitirá reducir de forma notable las demandas de incidentes concursales. Asimismo, se potenciará el nombramiento de auxiliares delegados en cualquier tipo de procedimiento, sea ordinario o abreviado, y la posibilidad de que una persona jurídica se encargue de ejercer la administración concursal. Paralelamente, se reforzará también la responsabilidad a la que quedan sujetos los administradores concursales. La protección de los intereses de los trabajadores es otro de los puntos clave de la reforma. Por ello, se establecerán medidas para que la declaración de concurso –previendo la futura viabilidad de la empresa– tenga el menor impacto posible sobre los trabajadores. Además, se avanzará en la idea de que los principios que inspiran el derecho laboral, fundamentalmente en lo relativo a otorgar protección al trabajador, se apliquen también en los procedimientos concursales.

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Aprobados los convenios concursales en sólo seis meses

El Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Barcelona ha acordado, mediante tres resoluciones pioneras, aprobar el convenio con los acreedores que tres sociedades concursadas, pertenecientes a un mismo grupo, habían presentado, con lo cual se han podido resolver sus concursos en un plazo de sólo seis meses.
Estas resoluciones han permitido acortar enormemente los plazos habituales, al aprobarse los convenios antes incluso de cubrir todo el periodo durante el que, en la fase común del concurso, los acreedores podían impugnar sus créditos. Al respecto, ha entendido el Juzgado que las eventuales impugnaciones no alterarán las mayorías necesarias para los convenios.

España registrará en 2011 un 10% menos de quiebras empresariales

Por primera vez en los últimos cuatro años, el número de empresas que iniciarán procedimientos concursales en España bajará: según un informe de Crédito y Caución, el número de insolvencias descenderá un 10% respecto a las registradas en 2010.
Desde el año 2007, la tendencia había sido al incremento del número de concursos año tras año, debiendo destacarse que en 2008 se llegó a duplicar el número de los registrados en 2007. De este modo, parece que la economía española empieza ya a mostrar síntomas de mejora de cara a un año que, según explica el mismo informe, seguirá estando marcado todavía por las dificultades en el ámbito del comercio internacional, sobre todo por el estancamiento de las exportaciones.

Solicitud de concurso en el grupo de sociedades: apertura jurisprudencial

Antonio Valmaña, Abogado

Un Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla ha permitido a un grupo de sociedades presentar, de forma conjunta, su solicitud de concurso voluntario de acreedores. La trascendencia de la resolución radica en que admite algo que la Ley Concursal (LC) no prevé, puesto que sólo contempla ésta la posibilidad de concurso conjunto de un grupo cuando lo solicite de forma necesaria un acreedor, tal y como reza su artículo 3.5: “El acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta de concursos de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones”.
El propio precepto justifica la razón por la que resulta conveniente tramitar en un único procedimiento el concurso de varias sociedades. Por un lado, por la cuestión práctica de la confusión de patrimonios. Por el otro, si se quiere desde un punto de vista más técnico, por la existencia de una unidad de decisión que justifica que, en sede de grupos, estemos hablando en realidad de una misma entidad articulada a través de distintas sociedades mercantiles.
Entendiendo, por tanto, que resulta acertado y aconsejable permitir al acreedor que inste el concurso conjunto del grupo, se echa en falta en la LC que se ofrezca también a la deudora concursada esa posibilidad, especialmente cuando, en una fase posterior del concurso, esa posibilidad se le brindará al Administrador Concursal, a quien se faculta para solicitar la acumulación entre varios concursos declarados sobre varias sociedades que pertenezcan a un mismo grupo (artículo 25).
Resulta evidente, por tanto, en aras a la más elemental economía procesal, que resultaría mucho más ágil –y mucho menos costoso- permitir que ya de entrada todos esos concursos no se declarasen en paralelo, sino que el propio deudor pudiera instar el concurso de todo su grupo de sociedades.

Avance jurisprudencial

La Audiencia Provincial de Sevilla ha entendido que resultaba necesario interpretar la LC del modo que permitiese una solución más razonable, lo cual la ha llevado a admitir el concurso conjunto aun cuando lo había solicitado una sociedad deudora con carácter voluntario, lo cual le privaría de poder hacerlo, según una interpretación literal del artículo 3 de la LC, relativo a la legitimación para la solicitud del concurso.
Este escollo lo salva la Audiencia entendiendo que “no tiene sentido interpretar el silencio de la Ley como equivalente de su prohibición”, es decir: aunque la LC sólo hable expresamente de la posibilidad de que el acreedor inste el concurso de grupo, lo cierto es que no prohíbe en ningún caso, de manera también expresa, que el deudor pueda hacer lo mismo, por lo que debe entenderse que está permitida esta solicitud conjunta. De este modo, la jurisprudencia se adelanta a la reforma de la LC que en estos momentos se está tramitando y que, naturalmente, debería abordar cuestiones como ésta.
La doctrina se ha planteado también el problema que supondría el concurso de un grupo como tal, por cuanto el grupo de sociedades carece en nuestro derecho de personalidad jurídica propia, por lo que la solución adoptada hasta el momento venía siendo la declaración paralela de concursos con su posterior acumulación, con una única Administración Concursal.
Por ello, es necesario que la reforma de la LC aporte una respuesta a la cuestión planteada y lo haga, preferiblemente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia citada. Por otro lado, y en un ámbito más general, cabe esperar también “la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades”, según el compromiso adquirido por el propio legislador en la Ley de Sociedades de Capital.

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La reforma de la Ley Concursal busca fomentar la solución extrajudicial de la insolvencia

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 17 de diciembre el Anteproyecto de Ley de reforma de la actual Ley Concursal, de conformidad con el dictamen emitido por diecisiete expertos, juristas y economistas, que han estado analizando las posibles mejoras a introducir en la actual regulación de los concursos de acreedores, después de que el Real Decreto de 27 de marzo de 2009 introdujera ya cambios significativos en el redactado inicial de la Ley Concursal.
La máxima prioridad de la nueva reforma será establecer medidas alternativas al concurso. En particular, se tratará de facilitar las propuestas anticipadas de convenio y, también, los acuerdos de refinanciación de la deuda. Se intentará, de este modo, que el deudor pueda continuar con su actividad a la vez que reducir el colapso de los Juzgados de lo Mercantil.
Para hacer más atractivos los acuerdos de refinanciación a las entidades de crédito, las aportaciones que hagan al deudor en el marco de esos acuerdos tendrán la calificación de créditos contra la masa, por lo que tendrán prioridad de cobro. Es lo que en otras jurisdicciones, en las que ya se venía aplicando, se conoce como “fresh money”.

Administración concursal

El régimen de los administradores concursales se verá sensiblemente modificado por la nueva normativa. En particular, se les dará facultad para subsanar los errores en el listado de acreedores, con lo que se evitarán muchos incidentes por esta razón, con lo que se agilizará mucho el procedimiento, al evitar una de las principales causas de su retraso. Asimismo, en cualquier concurso (incluso en los abreviados), se potenciará el nombramiento de auxiliares delegados, introduciendo por primera vez la posibilidad de que sea una persona jurídica quien, como “sociedad de admnistración concursal” desarrolle todas las funciones propias del cargo.
Por otro lado, se introducirán distintas medidas que permitan asegurar al máximo la profesionalización de esta figura y, también, se la someterá a un mayor régimen de responsabilidad por sus actos.

Otras novedades

En materia laboral, la reforma introducirá varias novedades en materia de procedimiento, manteniendo el criterio de atribución de competencias al Juez del concurso.
Por lo que respecta al procedimiento abreviado, se dejará en manos del Juez la determinación de aquellos casos en que, por su escasa complejidad de tramitación, el concurso puede desarrollarse por este cauce.

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Aumenta un 5% el número de empresas en concurso desde 2009

El número de empresas que se encuentran en estos momentos en concurso de acreedores en España es de 964, según el Instituto Nacional de Estadística. Esta cifra supone un incremento de un 5% respecto al número de sociedades concursadas en el mismo periodo, el tercer trimestre, del año 2009.
El número de familias que han optado por acogerse al concurso de acreedores, en cambio, ha bajado un 18% respecto a 2009 y se sitúa, en estos momentos, en un total de 163. El distinto tratamiento que el concurso ofrece en ambos casos y, sobre todo, la poca efectividad de algunas medidas sobre el patrimonio de las familias concursadas, puede ser la explicación para la distinta tendencia seguida respecto a las empresas.

Concurso de acreedores de persona física: notas características

La Ley Concursal (LC) no distingue entre personas físicas y jurídicas (artículo 1), por lo que el régimen general de presentación del concurso será similar en ambos casos. Partiendo de la base de que se trata de un concurso voluntario es imprescindible, en primer lugar, acreditar la insolvencia (artículo 2.3), tanto si es actual como si es inminente. El plazo que la LC establece para la presentación de la solicitud de concurso es de dos meses, a contar desde el momento en que el concursado conoció su estado de insolvencia (artículo 5). Se entiende que el plazo empieza a correr cuando se produce cualquiera de las causas que se aleguen para justificar la insolvencia.
La solicitud de declaración de concurso (artículo 6) debe incorporar necesariamente varios documentos. En primer lugar, un poder notarial especial para la solicitud del concurso o apoderamiento apud acta, porque es necesario disponer de procurador (artículo 184.2).
En segundo, una memoria de la historia económica y jurídica del concursado, de sus actividades durante los últimos tres años, de las causas del estado en que se encuentre y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. En caso de estar casado, debe indicar la identidad del cónyuge y el régimen económico matrimonial.
En tercer lugar, un inventario de bienes y derechos, facilitando todos sus datos. Finalmente, una relación de los acreedores, con expresión de cuantías, vencimientos y garantías.

Ejecución de garantías hipotecarias

Es ésta una de las cuestiones más importantes en el ámbito de estos concursos. Y es que, establece el artículo 56 de la LC la imposibilidad de ejecutar derechos reales y, por tanto, garantías hipotecarias, contra el patrimonio del concursado hasta que se apruebe un convenio que no afecte al ejercicio del derecho o, en su caso, hasta que transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya abierto la liquidación.
Es importante destacar que el artículo limita esta prohibición a las ejecuciones contra “bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial”. Por lo tanto, en el caso de una persona física debería descartarse a priori la posibilidad de detener las ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda por esta vía, salvo que esa vivienda estuviera también afecta, al menos parcialmente, a la actividad profesional o económica. Esto no significa, sin embargo, que los bienes no afectos a la actividad puedan acogerse a esta paralización de las ejecuciones hipotecarias. En este sentido, la doctrina es unánime al señalar que los bienes no afectos podrán ser objeto de ejecución. Lo que sí cabe interpretar es que en aquellos casos en los que resulte dudoso si un bien está afecto o no a la actividad, se acogerá a priori de forma extensiva la posibilidad de que sí lo esté.
Es importante destacar, también, que si el único bien significativo que se halla en el patrimonio del concursado está gravado con una garantía hipotecaria que tendrá ejecución separada (el caso de que sólo hubiera una vivienda y no estuviera ésta afecta a la actividad) es posible que no se admita el concurso. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia 7/2010, de 14 de enero, según los razonamientos siguientes: “La finalidad del proceso concursal es la satisfacción de los acreedores del deudor […]. Para cumplir dicha finalidad resulta imprescindible la existencia de unos bienes o derechos con que garantizar los derechos de los acreedores, o al menos la existencia de un mínimo de certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal, puede surgir dicho patrimonio, o vincular otros patrimonios diferentes de los del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso. […] Por todo ello, no puede entenderse la existencia de un proceso concursal sin bienes o derechos con los que se puedan satisfacer los créditos de los acreedores, configurándose así como un presupuesto objetivo de crucial relevancia que, en caso de ponerse en evidencia su ausencia desde un principio, puede provocar la inadmisión de la solicitud".

Límites legales al convenio con los acreedores

El concurso puede cerrarse mediante convenio o liquidación, resultando aconsejable en el caso de concurso de persona física hacerlo mediante convenio, puesto que la liquidación que no satisficiera la totalidad de los créditos permitiría que los acreedores pudieran seguir reclamando el pago de sus deudas con posterioridad al cierre de esa liquidación. No obstante, para alcanzar el convenio, es necesario observar varias reglas.
En primer lugar, el artículo 100 de la LC establece dos límites a las posibilidades de convenio: la quita no puede ser superior al 50% ni la espera puede ser superior a 5 años, a contar desde la fecha en que adquiera firmeza la resolución que homologue el convenio.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que hay dos momentos en los que puede presentarse la propuesta de convenio por parte del concursado: anticipadamente desde el momento mismo de la solicitud (artículo 104) o tras la fase común del concurso (artículo 113.1).
En tercer lugar, debe señalarse que el convenio deberá reunir toda una serie de requisitos formales. En caso de propuesta anticipada: necesitará un informe favorable de la Administración Concursal, la adhesión de los acreedores y la homologación por parte del Juez, mediante Sentencia.
En caso de propuesta ordinaria, se necesita el informe de la Administración Concursal y se puede tramitar de forma escrita, en cuyo caso los acreedores deberán adherirse por escrito. Si no se tramita por escrito, se convoca Junta de Acreedores y se acaba, igualmente, con la homologación por parte del Juez, si hay mayoría suficiente, debiendo destacarse que los derechos de voto son proporcionales a la deuda de cada acreedor.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php

Las ejecuciones hipotecarias llegan a su máximo histórico

Los Juzgados de Primera Instancia registraron durante el primer trimestre de 2010 un total de 27.561 solicitudes de ejecución de hipotecas, según muestran los resultados de un informe del Consejo General del Poder Judicial.

Esta cifra supone el máximo histórico de ejecuciones hipotecarias, si bien el crecimiento no ha sido tan grande como en los trimestres inmediatamente anteriores y se ha situado en un 17,6%.
Se trata de un dato que indica los efectos de la crisis económica sobre la Administración de Justicia, como lo refleja también el hecho de que los juicios monitorios hayan alcanzado también su máximo histórico, con 256.651 casos. No obstante, debe destacarse que sólo un 8% han terminado con el pago del deudor.

Por su parte, los Juzgados de lo Mercantil han seguido registrando durante el primer trimestre de 2010 un nivel elevado de concursos de acreedores, con un total de 1.901, si bien esta cifra supone una rebaja respecto a los presentados en el mismo trimestre del año anterior, en que se registraron hasta 2.129, por lo que se aprecia una disminución del 10% de este tipo de expedientes.

En lo relativo al mercado laboral, los Juzgados de lo Social han en este mismo periodo conocido 31.192 asuntos de despido, cifra que sigue la tendencia de los trimestres anteriores pero que, también en este caso, representa una disminución respecto al máximo registrado justo en el primer trimestre de 2009, cuando se alcanzaron los 38.510.

El 92% de concursos de acreedores acaban en liquidación

El 92% de las sociedades que presentan concurso de acreedores acaban este proceso con su liquidación, según datos del Colegio de Registradores.
Esto significa que el concurso no está desarrollándose mayoritariamente como una forma de solucionar problemas de insolvencia puntuales, que la sociedad puede superar mediante convenios con sus acreedores, sino como una forma de iniciar el proceso de liquidación, que difícilmente resultará satisfactorio para los acreedores.
A pesar de la modificación legislativa de 2009, la tendencia no ha cambiado. Sin embargo, dicha modificación sí ha permitido que distintas sociedades hayan evitado el concurso, al facilitar el “blindaje” a sus acuerdos bancarios de refinanciación.

Costes del concurso de acreedores: quién debe asumirlos

J. Nicolás de Salas, Socio director

Es sumamente frecuente que cuando una empresa se ve obligada a presentarse en concurso de acreedores, debido a su absoluta iliquidez, la obligada decisión legal llegue tarde para que la empresa todavía disponga en sus cuentas de dinero en efectivo que le permita afrontar los gastos de ese concurso.
Sin solventar el problema de forma definitiva, el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal, ha paliado algo este problema al reducir los gastos que todo concurso conlleva. La nueva redacción otorgada al artículo 23.1 de la Ley Concursal (LC) modifica el régimen de publicidad haciéndolo gratuito, lo que abarata considerablemente estos gastos iniciales. Igualmente el citado Real Decreto, en la nueva redacción que da al artículo 34.2 de la LC, contempla la creación de un fondo de garantía arancelaria para garantizar la retribución de los administradores concursales que, por falta de patrimonio en la masa del concurso, no pueden cobrar sus honorarios.
Quedan pendientes todavía los gastos de Letrado y Procurador. Si bien cabe la posibilidad que la persona que los adelante (normalmente el administrador de la concursada) pueda tratar de resarcirse contra la masa del concurso -si se ha obtenido un incremento de la masa activa a través de acciones de reintegración-, en el supuesto de que este incremento no se haya producido, serán unos gastos de los que lamentablemente el administrador no podrá resarcirse.
No obstante, (y éste es nuestro consejo) el administrador debe analizar qué le puede resultar más rentable: soportar los gastos concursales indicados o afrontar la responsabilidad patrimonial que se le podría imputar. como consecuencia de que un acreedor inste un concurso necesario calificado como culpable.

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