Naturaleza jurídica del Swap: permuta o préstamo

Raúl Rodríguez, Abogado

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dado da una vuelta de tuerca más a las polémicas suscitadas últimamente en torno a los controvertidos productos conocidos como contratos Swaps o de “permuta financiera”. El interés de esta sentencia no radica en juzgar la validez de la constitución del contrato, sino en determinar qué clase de crédito es en el caso que el deudor sea una sociedad que haya instado el procedimiento de concurso.
En este caso, el Tribunal ha desestimado un recurso de apelación de una entidad bancaria contra la sentencia emitida por un Juzgado Mercantil sobre un incidente concursal de impugnación de lista de acreedores, ratificando la sentencia del órgano a quo y, en consecuencia, negando la consideración de crédito contra la masa a los importes derivados de las liquidaciones periódicas de un Swap, como pretendía la parte apelante.
Un contrato Swap o de permuta financiera es aquél por el que las partes pactan el intercambio de unas cantidades de dinero en fechas futuras en referencia a un valor variable, ya sean tipo de interés, precios de mercaderías, cotizaciones de acciones, etc. Ese valor variable será un tipo de interés, en el caso del Swap de intereses, o la tasa de inflación en el caso del Swap ligado a la inflación, combinándose un tipo fijo con un tipo variable. En síntesis, si se pacta un EURIBOR frente a un tipo fijo (el banco paga el EURIBOR y el cliente paga el fijo de, por ejemplo, 5%) sobre un determinado capital, la situación será la siguiente: si el EURIBOR sube, el cliente pagará un interés menor, mientras que si sube, lo pagará mayor.

Calificación del crédito

En el litigio que da lugar a la sentencia mencionada, la entidad bancaria pretendía que el derecho de crédito nacido a consecuencia del impago de un Swap fuese considerado como crédito contra la masa y, por tanto, con preferencia en el cobro frente a los créditos concursales ordinarios. Para ello, argumentaba que era de aplicación lo contenido en el art. 16 del Real Decreto (RD) de Reformas urgentes para el impulso de la productividad, al entender que el swap es un acuerdo de compensación contractual. El mencionado artículo dispone que los contratos con obligaciones recíprocas permanecerán vigentes y las prestaciones derivadas se satisfarán con cargo a la masa. En tanto que el acuerdo de compensación se mantenía vigente al tiempo de la declaración de concurso, le sería de aplicación lo contenido en el artículo 61.2 Ley Concursal (LC), por remisión del art. 16.2 del citado RD. En definitiva, la entidad bancaria consideraba el Swap como un acuerdo de compensación contractual, al que han de serle aplicadas las ventajas que contempla la LC para los contratos con obligaciones recíprocas.
Ahora bien, y he aquí lo interesante de la sentencia, el Tribunal hace diferentes consideraciones sobre la naturaleza jurídica del Swap que le llevan a desestimar, no sin ciertas dudas, la pretensión de la entidad bancaria. En primer lugar, rechaza de plano que un Swap pueda ser considerado como un acuerdo de obligaciones compensables o de compensación contractual.
Entiende que el intercambio de flujos que se producen en el Swap responde a un mecanismo de liquidación derivado de una única obligación que deberá ser satisfecha a cargo de una u otra parte y no, tal y como interpreta la Sala que exige el artículo 5 del RD, a un conjunto de operaciones financieras que mediante otro acuerdo se haya previsto la creación de una única obligación, que abarque todo el conjunto y por la que se compensarían los saldos resultantes del mismo. Según la consideración del Tribunal, la determinación del interés previo para cada una de las partes, que da origen a la posterior compensación que se produce en cada liquidación del Swap, no tendría la entidad suficiente para considerarse como operaciones financieras que generan obligaciones independientes, por un lado, y, por otro, tampoco mediaría un pacto decompensación posterior, tal y como la norma exige, siendo sólo un mero mecanismo de cálculo inserto en el contrato.
En segundo lugar, la sentencia reitera la imposibilidad de considerar la deuda derivada del impago del Swap como crédito contra la masa por aplicación del articulo 61 LC, alegando que el mismo es de exclusiva aplicación a aquellas obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Entiende la Sala, contrariamente a parte de la doctrina, que en el contrato de Swap no se produce la interdependencia funcional o una “recíproca condicionalidad” característica de los contratos sinalagmáticos. Si bien reconoce que hay una sucesión de prestaciones entre ambas partes, éstas no están vinculadas causalmente. La realización de una prestación por una de las partes, el pago de un interés en un determinado momento por el cliente por ejemplo, no condiciona la exigibilidad de la consecuente prestación a la otra, el pago de otro interés por el banco. A pesar de que esta situación se produzca en algunos momentos en la vida del contrato, las características del Swap, que necesariamente está sometido a la variabilidad de una circunstancia, Tasa de Inflación o Euribor, impiden que esta reciprocidad suceda en todos los casos, rompiéndose, por tanto, la cadena de causalidad entre prestaciones.




Posturas enfrentadas

El Tribunal las considera como prestaciones autónomas, que tomadas en conjunto unas no traen causa de otras, cuya única función será la de determinar la obligación final de pago para una u otra parte. Finalmente, siempre será la misma parte la que ejecutará la prestación después de haberse producido el resultado del cálculo y la compensación pertinente. Este planteamiento responde a un análisis que pondríamos llamar, material o de resultado en tanto que atiende exclusivamente al producto final, esto es, a la obligación de pago duradera y necesaria que se produce exclusivamente para el cliente. En definitiva, lo que hace la sentencia es asimilar el Swap a un contrato de préstamo con unas especiales características en el cálculo de los intereses.
En cambio, el análisis del banco es excesivamente formalista. Considera que en cada operación de liquidación periódica lo que se produce es un intercambio de valores entre cliente y entidad, derivada, cada una de ellas, de una obligación determinable en cada uno de los momentos pero con solución de continuidad, es decir, entiende que es una sucesión de permutas de valores que son compensadas en virtud del pacto suscrito inicialmente. La circunstancia de que, formalmente, siempre ha de existir la obligación de compromiso del banco de efectuar su contraprestación acaecidos determinados eventos, lleva a considerar a la entidad bancaria que en cada liquidación, en lugar de producirse un cumplimiento aplazado como deja entrever la sentencia, lo que sucede es una novación de las obligaciones, solo que en algunos casos la obligación del banco tiene un contenido cero o no tiene contenido, y en otros sí que lo adquiere. Esta argumentación presenta algunas fisuras. Si se considera como un contrato de obligaciones recíprocas, por qué esa reciprocidad no se materializa en un intercambio efectivo de obligaciones en todos los momentos del contrato, o, por qué es el cliente el que ejecuta siempre y necesariamente el pago final. Situaciones que nunca se darían en un contrato de permuta en las que la reciprocidad está siempre presente.
Resulta evidente que, como postura teórica, puede ser tan defendible como la contraria, puesto que ambas presentas grietas. Ahora bien, desde una tercera perspectiva, el análisis de ese mecanismo está compuesto de obligaciones que, si bien no están relacionadas causalmente de manera material, sí que lo están de manera formal. En el desarrollo funcional del contrato tenemos dos momentos: la obligación contingente de pago del banco, activable o no por determinadas circunstancias, y la obligación de pago del cliente necesaria. Ambas se relacionan entre ellas por el mecanismo matemático de la compensación, dando como resultado el pago del tipo final. De manera que no se podría reducir esa obligación de pago del banco a un mero mecanismo de cálculo, como afirma la sentencia, puesto que tiene contenido prestacional en correlación con la obligación de pago del cliente. A diferencia de lo que ocurre en un contrato de préstamo, en el que la obligación del prestador finaliza en el momento de entrega de la cosa, y sin que mediante aplicación del método de cálculo de los intereses surja ninguna obligación más, se mantiene invariable la obligación originaria de pago del prestatario a lo largo de las sucesivas liquidaciones periódicas. Desde nuestro punto de vista tampoco podemos considerar, como entiende el banco, que esa obligación de pago pueda ser extendida en todas y cada una de las liquidaciones periódicas.
El Swap, jurídicamente, no es solamente un contrato de préstamo, como entiende la Sala, ni una permuta plena como pretende el banco. La dificultad radica en atribuir la dimensión adecuada a la obligación de pago de la entidad bancaria, puesto que ésta, en un caso se elude, convirtiéndose en un mero mecanismo de calculo, y en otro se expande, haciéndola estar presente artificiosamente en cada una de las liquidaciones.
Desde la tercera vía, consideramos que el Swap tiene una dimensión específica respecto a las dos posturas anteriores. Dado que podríamos entender que hay un vínculo o sinalagma, que se sitúa en el origen del contrato pero que en su desarrollo funcional sólo se materializa de forma aleatoria, podríamos calificarlo como un contrato cuasi sinalagmático, pero debido a que es atípico en nuestra legislación quedará al arbitrio de los tribunales, junto con la doctrina, ir determinando progresivamente su naturaleza jurídica.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de mayo de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter_mayo_2011.pdf

Los swap revelan sus riesgos por la crisis económica

Antonio Valmaña, Abogado

A pesar de la sofisticación de sus nombres y de la complejidad de sus operativas, los derivados financieros reposan sobre un negocio sencillo y antiquísimo: el trueque. Sin embargo, esa sencillez conceptual encierra tras de sí productos que pueden dar gran rentabilidad, pero que conllevan un riesgo.
La actual situación de crisis económica ha puesto en tela de juicio distintos productos bancarios de bastante éxito durante los últimos años, entre los que cabe destacar –por el número de demandas judiciales originadas– los derivados financieros, mucho más conocidos por su nomenclatura en inglés: swap.
El swap es en realidad una fórmula moderna de trueque: se trata de un contrato en virtud del cual las partes se comprometen a intercambiar flujos en un futuro. En el terreno bancario, una de las modalidades más utilizada es el Interest Rate Swap (IRS) o swap de tipo de interés.
El IRS supone un intercambio de tipos de interés entre el banco y el cliente al que se concede un préstamo: el cliente paga un interés del 3%, por ejemplo, y el banco le paga un interés equivalente al Euribor. Es decir, el cliente paga al banco un interés fijo y el banco, a su vez, le paga a aquél un interés variable.
Obviamente, este intercambio de pagos no llega a producirse de forma efectiva, sino que es un intercambio virtual: se saca la diferencia entre ambos tipos de interés y el único pago que se produce es el que entrega la parte cuyo interés es más elevado. Así, si el Euribor estuviera al 4%, el cliente recibiría del banco un 1%, mientras que si el Euribor estuviera en el 2%, en ese caso sería el cliente el que debería abonar el 1% al banco.
Ésta es, al menos, la idea que configura de forma general este contrato. Sin embargo, a la práctica, el banco que lo ofrece nunca se encontrará en la situación de tener que pagar un interés al cliente. En primer lugar, porque se habrá establecido un tipo de interés fijo lo suficientemente alto como para absorber posibles subidas del tipo variable.
Pero por el otro, y aquí es donde aparecen los problemas jurídicos, porque el banco suele establecer garantías adicionales que, en caso de subidas del tipo variable que le obligasen a ser él quien pagara al cliente, evitan que esta situación pueda llegar a producirse.
Quienes contrataron un IRS en el momento en el que el Euribor no dejaba de subir lo hicieron con una creencia: la subida de ese tipo que el banco debía abonarles a ellos haría que la diferencia entre ambos tipos –que es la que, finalmente, ellos abonarían al banco– sería mínima.
Sin embargo, la caída del Euribor ha hecho que esa diferencia se amplíe. Así, mientras el tipo al que está obligado el banco ha ido bajando, el interés fijo se ha mantenido.
Podemos poner un ejemplo del efecto que esto ha tenido sobre los IRS contratados: quien contrató un IRS en julio de 2008 pudo considerar positivo que el interés fijo que le aplicara el banco fuese del 6%. Y es que en ese momento, con el Euribor en el 5,39%, el interés real que estaba pagando ese cliente era del 0,61%.
Sin embargo, con el Euribor en el 1,22% en marzo de 2010, el interés que el cliente debe pagar ahora es del 4,78%. Se trata de una diferencia basada en el riesgo inherente del contrato, por lo que el cliente está en un principio obligado a soportarlo. No obstante, las excesivas garantías impuestas por el banco –con cláusulas que generan un desequilibrio inadmisible entre las partes– y la posible falta de información sobre las características reales del contrato hacen que las demandas judiciales contra este tipo de productos puedan prosperar por vías como, por ejemplo, el error en el consentimiento.

Otras modalidades

Aunque el IRS es uno de los derivados financieros más usados en el mercado, sobre todo entre particulares, existen varias modalidades más, en las que siempre está presente, como hemos indicado, el concepto de trueque.
Así, podemos destacar también por ejemplo el Cross Curreny Swap (CCS), consistente en el intercambio de divisas. A modo de ejemplo, una sociedad norteamericana puede tener necesidad de francos suizos y, a su vez, mucha facilidad para obtener dólares norteamericanos. Por el contrario, una sociedad suiza puede encontrarse en la situación inversa.
Por ello, una buena solución para ambas puede ser que cada una de ellas obtenga la divisa que puede conseguir a un mejor precio y después, mediante el CCS, entregarla a la otra sociedad, para que ésta le haga la entrega inversa. Al final, la sociedad suiza pagará los intereses por los dólares al precio al que los ha obtenido la sociedad estadounidense, que es más bajo del que le habrían puesto si los hubiera contratado directamente. Por su parte, la norteamericana pagará los intereses por los francos suizos, con lo cual cada sociedad paga el interés aplicado a la otra y obtiene, así, la divisa que le interesa a un precio más asequible.
Otras modalidades de swap se refieren a materias primas (Commodities Swap) o a valores bursátiles (Equity Swap), basando su funcionamiento también en el intercambio, con la finalidad de cambiar los riesgos y rentabilidades que se obtendrían en las operaciones relacionadas con ambos tipos de mercado.
En estrecha relación con el riesgo encontramos, también, el Credit Default Swap, mediante el cual un banco que tenga muchos riesgos concentrados en un mismo deudor los puede diversificar si “compra” protección a otros bancos, transmitiéndoles parte de esos riesgos.

Descárguese este artículo y sus informaciones anexas, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php