Antonio Valmaña, Abogado A pesar de la sofisticación de sus nombres y de la complejidad de sus operativas, los derivados financieros reposan sobre un negocio sencillo y antiquísimo: el trueque. Sin embargo, esa sencillez conceptual encierra tras de sí productos que pueden dar gran rentabilidad, pero que conllevan un riesgo.
La actual situación de crisis económica ha puesto en tela de juicio distintos productos bancarios de bastante éxito durante los últimos años, entre los que cabe destacar –por el número de demandas judiciales originadas– los derivados financieros, mucho más conocidos por su nomenclatura en inglés: swap.
El swap es en realidad una fórmula moderna de trueque: se trata de un contrato en virtud del cual las partes se comprometen a intercambiar flujos en un futuro. En el terreno bancario, una de las modalidades más utilizada es el Interest Rate Swap (IRS) o swap de tipo de interés.
El IRS supone un intercambio de tipos de interés entre el banco y el cliente al que se concede un préstamo: el cliente paga un interés del 3%, por ejemplo, y el banco le paga un interés equivalente al Euribor. Es decir, el cliente paga al banco un interés fijo y el banco, a su vez, le paga a aquél un interés variable.
Obviamente, este intercambio de pagos no llega a producirse de forma efectiva, sino que es un intercambio virtual: se saca la diferencia entre ambos tipos de interés y el único pago que se produce es el que entrega la parte cuyo interés es más elevado. Así, si el Euribor estuviera al 4%, el cliente recibiría del banco un 1%, mientras que si el Euribor estuviera en el 2%, en ese caso sería el cliente el que debería abonar el 1% al banco.
Ésta es, al menos, la idea que configura de forma general este contrato. Sin embargo, a la práctica, el banco que lo ofrece nunca se encontrará en la situación de tener que pagar un interés al cliente. En primer lugar, porque se habrá establecido un tipo de interés fijo lo suficientemente alto como para absorber posibles subidas del tipo variable.
Pero por el otro, y aquí es donde aparecen los problemas jurídicos, porque el banco suele establecer garantías adicionales que, en caso de subidas del tipo variable que le obligasen a ser él quien pagara al cliente, evitan que esta situación pueda llegar a producirse.
Quienes contrataron un IRS en el momento en el que el Euribor no dejaba de subir lo hicieron con una creencia: la subida de ese tipo que el banco debía abonarles a ellos haría que la diferencia entre ambos tipos –que es la que, finalmente, ellos abonarían al banco– sería mínima.
Sin embargo, la caída del Euribor ha hecho que esa diferencia se amplíe. Así, mientras el tipo al que está obligado el banco ha ido bajando, el interés fijo se ha mantenido.
Podemos poner un ejemplo del efecto que esto ha tenido sobre los IRS contratados: quien contrató un IRS en julio de 2008 pudo considerar positivo que el interés fijo que le aplicara el banco fuese del 6%. Y es que en ese momento, con el Euribor en el 5,39%, el interés real que estaba pagando ese cliente era del 0,61%.
Sin embargo, con el Euribor en el 1,22% en marzo de 2010, el interés que el cliente debe pagar ahora es del 4,78%. Se trata de una diferencia basada en el riesgo inherente del contrato, por lo que el cliente está en un principio obligado a soportarlo. No obstante, las excesivas garantías impuestas por el banco –con cláusulas que generan un desequilibrio inadmisible entre las partes– y la posible falta de información sobre las características reales del contrato hacen que las demandas judiciales contra este tipo de productos puedan prosperar por vías como, por ejemplo, el error en el consentimiento.
La actual situación de crisis económica ha puesto en tela de juicio distintos productos bancarios de bastante éxito durante los últimos años, entre los que cabe destacar –por el número de demandas judiciales originadas– los derivados financieros, mucho más conocidos por su nomenclatura en inglés: swap.
El swap es en realidad una fórmula moderna de trueque: se trata de un contrato en virtud del cual las partes se comprometen a intercambiar flujos en un futuro. En el terreno bancario, una de las modalidades más utilizada es el Interest Rate Swap (IRS) o swap de tipo de interés.
El IRS supone un intercambio de tipos de interés entre el banco y el cliente al que se concede un préstamo: el cliente paga un interés del 3%, por ejemplo, y el banco le paga un interés equivalente al Euribor. Es decir, el cliente paga al banco un interés fijo y el banco, a su vez, le paga a aquél un interés variable.
Obviamente, este intercambio de pagos no llega a producirse de forma efectiva, sino que es un intercambio virtual: se saca la diferencia entre ambos tipos de interés y el único pago que se produce es el que entrega la parte cuyo interés es más elevado. Así, si el Euribor estuviera al 4%, el cliente recibiría del banco un 1%, mientras que si el Euribor estuviera en el 2%, en ese caso sería el cliente el que debería abonar el 1% al banco.
Ésta es, al menos, la idea que configura de forma general este contrato. Sin embargo, a la práctica, el banco que lo ofrece nunca se encontrará en la situación de tener que pagar un interés al cliente. En primer lugar, porque se habrá establecido un tipo de interés fijo lo suficientemente alto como para absorber posibles subidas del tipo variable.
Pero por el otro, y aquí es donde aparecen los problemas jurídicos, porque el banco suele establecer garantías adicionales que, en caso de subidas del tipo variable que le obligasen a ser él quien pagara al cliente, evitan que esta situación pueda llegar a producirse.
Quienes contrataron un IRS en el momento en el que el Euribor no dejaba de subir lo hicieron con una creencia: la subida de ese tipo que el banco debía abonarles a ellos haría que la diferencia entre ambos tipos –que es la que, finalmente, ellos abonarían al banco– sería mínima.
Sin embargo, la caída del Euribor ha hecho que esa diferencia se amplíe. Así, mientras el tipo al que está obligado el banco ha ido bajando, el interés fijo se ha mantenido.
Podemos poner un ejemplo del efecto que esto ha tenido sobre los IRS contratados: quien contrató un IRS en julio de 2008 pudo considerar positivo que el interés fijo que le aplicara el banco fuese del 6%. Y es que en ese momento, con el Euribor en el 5,39%, el interés real que estaba pagando ese cliente era del 0,61%.
Sin embargo, con el Euribor en el 1,22% en marzo de 2010, el interés que el cliente debe pagar ahora es del 4,78%. Se trata de una diferencia basada en el riesgo inherente del contrato, por lo que el cliente está en un principio obligado a soportarlo. No obstante, las excesivas garantías impuestas por el banco –con cláusulas que generan un desequilibrio inadmisible entre las partes– y la posible falta de información sobre las características reales del contrato hacen que las demandas judiciales contra este tipo de productos puedan prosperar por vías como, por ejemplo, el error en el consentimiento.
Otras modalidades
Aunque el IRS es uno de los derivados financieros más usados en el mercado, sobre todo entre particulares, existen varias modalidades más, en las que siempre está presente, como hemos indicado, el concepto de trueque.
Así, podemos destacar también por ejemplo el Cross Curreny Swap (CCS), consistente en el intercambio de divisas. A modo de ejemplo, una sociedad norteamericana puede tener necesidad de francos suizos y, a su vez, mucha facilidad para obtener dólares norteamericanos. Por el contrario, una sociedad suiza puede encontrarse en la situación inversa.
Por ello, una buena solución para ambas puede ser que cada una de ellas obtenga la divisa que puede conseguir a un mejor precio y después, mediante el CCS, entregarla a la otra sociedad, para que ésta le haga la entrega inversa. Al final, la sociedad suiza pagará los intereses por los dólares al precio al que los ha obtenido la sociedad estadounidense, que es más bajo del que le habrían puesto si los hubiera contratado directamente. Por su parte, la norteamericana pagará los intereses por los francos suizos, con lo cual cada sociedad paga el interés aplicado a la otra y obtiene, así, la divisa que le interesa a un precio más asequible.
Otras modalidades de swap se refieren a materias primas (Commodities Swap) o a valores bursátiles (Equity Swap), basando su funcionamiento también en el intercambio, con la finalidad de cambiar los riesgos y rentabilidades que se obtendrían en las operaciones relacionadas con ambos tipos de mercado.
En estrecha relación con el riesgo encontramos, también, el Credit Default Swap, mediante el cual un banco que tenga muchos riesgos concentrados en un mismo deudor los puede diversificar si “compra” protección a otros bancos, transmitiéndoles parte de esos riesgos.
Aunque el IRS es uno de los derivados financieros más usados en el mercado, sobre todo entre particulares, existen varias modalidades más, en las que siempre está presente, como hemos indicado, el concepto de trueque.
Así, podemos destacar también por ejemplo el Cross Curreny Swap (CCS), consistente en el intercambio de divisas. A modo de ejemplo, una sociedad norteamericana puede tener necesidad de francos suizos y, a su vez, mucha facilidad para obtener dólares norteamericanos. Por el contrario, una sociedad suiza puede encontrarse en la situación inversa.
Por ello, una buena solución para ambas puede ser que cada una de ellas obtenga la divisa que puede conseguir a un mejor precio y después, mediante el CCS, entregarla a la otra sociedad, para que ésta le haga la entrega inversa. Al final, la sociedad suiza pagará los intereses por los dólares al precio al que los ha obtenido la sociedad estadounidense, que es más bajo del que le habrían puesto si los hubiera contratado directamente. Por su parte, la norteamericana pagará los intereses por los francos suizos, con lo cual cada sociedad paga el interés aplicado a la otra y obtiene, así, la divisa que le interesa a un precio más asequible.
Otras modalidades de swap se refieren a materias primas (Commodities Swap) o a valores bursátiles (Equity Swap), basando su funcionamiento también en el intercambio, con la finalidad de cambiar los riesgos y rentabilidades que se obtendrían en las operaciones relacionadas con ambos tipos de mercado.
En estrecha relación con el riesgo encontramos, también, el Credit Default Swap, mediante el cual un banco que tenga muchos riesgos concentrados en un mismo deudor los puede diversificar si “compra” protección a otros bancos, transmitiéndoles parte de esos riesgos.
Descárguese este artículo y sus informaciones anexas, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php
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