Con un total de 47.838 ejecuciones hipotecarias durante el año 2010, Cataluña registró una de cada cinco de las llevadas a cabo en España durante el pasado año, según datos del Consejo General del Poder Judicial.
Las ejecuciones hipotecarias se han producido como consecuencia del impago de las cuotas de los préstamos para la adquisición de viviendas, que se han disparado desde el año 2007, cuando empezaron los primeros síntomas de la crisis financiera global, que ha supuesto pasar de una morosidad inferior al 1% a una que se sitúa en este momento en el 5,6%.
En el conjunto de España, se registraron 249.281 ejecuciones hipotecarias.
lunes, 31 de enero de 2011
viernes, 28 de enero de 2011
Uso de Internet: la empresa puede controlarlo, pero avisando al trabajador
Antonio Valmaña, AbogadoEl control que una empresa debe poder hacer sobre la actividad de sus trabajadores y el derecho a la intimidad por parte de éstos es un tema candente, en especial como consecuencia de la utilización de las nuevas tecnologías.
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) consideró en una Resolución de 3 de febrero de 2010 que no se había producido vulneración de la Ley de Protección de Datos Personales (LOPD) en la inspección que una empresa había realizado del uso de Internet que uno de sus trabajadores había realizado a través de un ordenador de la propia empresa. Archivaba así unas actuaciones que habían empezado cuando el trabajador denunció que había sido despedido por llevar a cabo un uso abusivo de la red. Concretamente, junto a la carta de despido, se le había entregado una detallada auditoría en la que se recogían todos los accesos que había realizado a páginas web que nada tenían que ver con las actividades laborales propias de su puesto: juegos, redes sociales, música, etcétera.
Cuestión controvertida
En su análisis del caso, la AEPD se fija en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se deduce que nos encontramos ante una cuestión controvertida, al existir un claro choque entre el derecho al control que asiste a la empresa y el derecho a la intimidad que asiste al trabajador. En defensa del primero de estos derechos, encontramos la analogía que el Supremo ha establecido entre acceder al ordenador de un trabajador y acceder a su taquilla, tal y como permite el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores. Al respecto, en su Sentencia 966/2006, de 26 de septiembre de 2007, el Supremo indica que hay cierta tolerancia con el uso de medios de la empresa (como el teléfono o el propio ordenador) para usos personales, si bien “hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario”. La finalidad es que el empresario pueda saber si el trabajador dedica el tiempo que pasa frente al ordenador a desarrollar la actividad laboral porque, de lo contrario, la empresa “estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales”.
Pero por otro lado, esa misma Sentencia indica que existe “una expectativa también general de confidencialidad en esos usos”, es decir, se entiende que el trabajador utiliza el correo electrónico de la empresa para el envío de mensajes de carácter personal creyendo, de forma razonable, que la empresa no va a tener acceso a dichos mensajes.
Esa expectativa razonable de intimidad, sin embargo, no
existía en el caso que analizó la AEPD porque la empresa había entregado al trabajador, al principio de la relación laboral, un “Manual de Acogida” en el que se le informaba de que podía hacerse ese control sobre su uso del ordenador.
Información contractual
Esa información contractual que la empresa entregó al trabajador fue la clave para que la AEPD entendiera que no existía vulneración de la LOPD. En dicha información, en ese Manual que el trabajador conocía, se explicaba textualmente lo siguiente: “La Empresa podrá acceder a información almacenada o transmitida empleando sistemas de su propiedad y se reserva el derecho de vigilar sus sistemas con propósito de auditoría […]. Los usuarios no deben suponer que las comunicaciones que realicen empleando los sistemas de la Compañía son privadas”.
Evidentemente, si la empresa informa al trabajador de que cualquier acto que realice a través del ordenador que le ha entregado, éste no puede alegar posteriormente la existencia de una “expectativa de confidencialidad” que ha quedado totalmente quebrantada. Sobretodo, cuando de forma expresa se le ha advertido de que cualquier comunicación que realice a través de ese ordenador podrá ser después analizado.
La AEPD entendió que esta información entregada al trabajador al inicio de la relación laboral era suficiente para que el control efectuado sobre el ordenador resultase legal, sin necesidad de que el trabajador o sus representantes estuvieran presentes durante la inspección (como ocurre con el caso de las taquillas, en que el Estatuto de los Trabajadores exige esa presencia).
En este caso, por tanto, se consideró que había un equilibrio justo entre los derechos que entraban en conflicto, señalando que los ordenadores que la empresa entrega al trabajador “se instauran como una herramienta de trabajo, y no como un efecto personal del profesional”. Por ello, aunque “se ven sometidas a un margen de actuación privada reconocido como hábito social”, la información del Manual de Acogida era suficientemente clara.
En cualquier caso, es muy recomendable que la empresa disponga de un protocolo de uso de Internet y de sus medios informáticos, protocolo que debe poner en conocimiento de sus trabajadores, que deberán firmarlo al principio de su relación contractual o en el momento en que el documento se convierta en norma interna de la empresa. Y es que a falta de ese documento, el control posterior podría no ser válido. De hecho, la resolución de la AEPD es favorable a la empresa porque había dado esa información al trabajador y, si no lo hubiera hecho, podría haber entendido que el trabajador tenía una “expectativa de confidencialidad” razonable y, por tanto, no habría sido válida la auditoría efectuada.
Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2011.pdf
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) consideró en una Resolución de 3 de febrero de 2010 que no se había producido vulneración de la Ley de Protección de Datos Personales (LOPD) en la inspección que una empresa había realizado del uso de Internet que uno de sus trabajadores había realizado a través de un ordenador de la propia empresa. Archivaba así unas actuaciones que habían empezado cuando el trabajador denunció que había sido despedido por llevar a cabo un uso abusivo de la red. Concretamente, junto a la carta de despido, se le había entregado una detallada auditoría en la que se recogían todos los accesos que había realizado a páginas web que nada tenían que ver con las actividades laborales propias de su puesto: juegos, redes sociales, música, etcétera.
Cuestión controvertida
En su análisis del caso, la AEPD se fija en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se deduce que nos encontramos ante una cuestión controvertida, al existir un claro choque entre el derecho al control que asiste a la empresa y el derecho a la intimidad que asiste al trabajador. En defensa del primero de estos derechos, encontramos la analogía que el Supremo ha establecido entre acceder al ordenador de un trabajador y acceder a su taquilla, tal y como permite el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores. Al respecto, en su Sentencia 966/2006, de 26 de septiembre de 2007, el Supremo indica que hay cierta tolerancia con el uso de medios de la empresa (como el teléfono o el propio ordenador) para usos personales, si bien “hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario”. La finalidad es que el empresario pueda saber si el trabajador dedica el tiempo que pasa frente al ordenador a desarrollar la actividad laboral porque, de lo contrario, la empresa “estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales”.
Pero por otro lado, esa misma Sentencia indica que existe “una expectativa también general de confidencialidad en esos usos”, es decir, se entiende que el trabajador utiliza el correo electrónico de la empresa para el envío de mensajes de carácter personal creyendo, de forma razonable, que la empresa no va a tener acceso a dichos mensajes.
Esa expectativa razonable de intimidad, sin embargo, no
existía en el caso que analizó la AEPD porque la empresa había entregado al trabajador, al principio de la relación laboral, un “Manual de Acogida” en el que se le informaba de que podía hacerse ese control sobre su uso del ordenador.
Información contractual
Esa información contractual que la empresa entregó al trabajador fue la clave para que la AEPD entendiera que no existía vulneración de la LOPD. En dicha información, en ese Manual que el trabajador conocía, se explicaba textualmente lo siguiente: “La Empresa podrá acceder a información almacenada o transmitida empleando sistemas de su propiedad y se reserva el derecho de vigilar sus sistemas con propósito de auditoría […]. Los usuarios no deben suponer que las comunicaciones que realicen empleando los sistemas de la Compañía son privadas”.
Evidentemente, si la empresa informa al trabajador de que cualquier acto que realice a través del ordenador que le ha entregado, éste no puede alegar posteriormente la existencia de una “expectativa de confidencialidad” que ha quedado totalmente quebrantada. Sobretodo, cuando de forma expresa se le ha advertido de que cualquier comunicación que realice a través de ese ordenador podrá ser después analizado.
La AEPD entendió que esta información entregada al trabajador al inicio de la relación laboral era suficiente para que el control efectuado sobre el ordenador resultase legal, sin necesidad de que el trabajador o sus representantes estuvieran presentes durante la inspección (como ocurre con el caso de las taquillas, en que el Estatuto de los Trabajadores exige esa presencia).
En este caso, por tanto, se consideró que había un equilibrio justo entre los derechos que entraban en conflicto, señalando que los ordenadores que la empresa entrega al trabajador “se instauran como una herramienta de trabajo, y no como un efecto personal del profesional”. Por ello, aunque “se ven sometidas a un margen de actuación privada reconocido como hábito social”, la información del Manual de Acogida era suficientemente clara.
En cualquier caso, es muy recomendable que la empresa disponga de un protocolo de uso de Internet y de sus medios informáticos, protocolo que debe poner en conocimiento de sus trabajadores, que deberán firmarlo al principio de su relación contractual o en el momento en que el documento se convierta en norma interna de la empresa. Y es que a falta de ese documento, el control posterior podría no ser válido. De hecho, la resolución de la AEPD es favorable a la empresa porque había dado esa información al trabajador y, si no lo hubiera hecho, podría haber entendido que el trabajador tenía una “expectativa de confidencialidad” razonable y, por tanto, no habría sido válida la auditoría efectuada.
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jueves, 27 de enero de 2011
El Anteproyecto de Ley sobre las apuestas on line disgusta al sector
El Anteproyecto de Ley que regulará las apuestas on line ha generado el rechazo de las empresas del sector, según un comunicado de la Asociación Española de Apostadores por Internet (AEDAPI).
Para dichas empresas, es positivo que se regule un mercado que no cuenta actualmente con un marco normativo propio, pero entienden que hay algunos aspectos de la futura Ley que deben modificarse. El principal escollo, en este sentido, lo ven en la tributación que se prevé, que se plantea que consistirá en un tributo sobre el volumen de operaciones realizadas.
Según los empresarios, el tributo debería aplicarse sobre las ganancias brutas, como único medio para que el sector pueda ofrecer precios competitivos a sus usuarios.
Para dichas empresas, es positivo que se regule un mercado que no cuenta actualmente con un marco normativo propio, pero entienden que hay algunos aspectos de la futura Ley que deben modificarse. El principal escollo, en este sentido, lo ven en la tributación que se prevé, que se plantea que consistirá en un tributo sobre el volumen de operaciones realizadas.
Según los empresarios, el tributo debería aplicarse sobre las ganancias brutas, como único medio para que el sector pueda ofrecer precios competitivos a sus usuarios.
miércoles, 26 de enero de 2011
La Ley de Servicios Profesionales podría aprobarse en junio
La Ley de Servicios Profesionales debería haberse aprobado el pasado mes de diciembre, que es cuando expiraba el plazo de un año que el Gobierno tenía para prepararla y remitirla a las Cortes, de conformidad con lo establecido por la Ley Ómnibus. Sin embargo, la nueva norma no ha podido estar lista en 2010 y, según ha anunciado el ejecutivo, su aprobación podría producirse a durante junio de este año.
Se trata de una norma de gran trascendencia, puesto que definirá qué profesiones requieren colegiación obligatoria para su desarrollo y cuáles no, aparte de abordar nuevamente el papel de las sociedades de intermediación o el debate acerca de la compatibilidad entre abogados y auditores para ofrecer sus servicios conjuntamente.
Se trata de una norma de gran trascendencia, puesto que definirá qué profesiones requieren colegiación obligatoria para su desarrollo y cuáles no, aparte de abordar nuevamente el papel de las sociedades de intermediación o el debate acerca de la compatibilidad entre abogados y auditores para ofrecer sus servicios conjuntamente.
martes, 25 de enero de 2011
España deberá agilizar el cambio de operadoras de móvil antes de mayo
El próximo mes de mayo expira el plazo que los distintos estados de la Unión Europea tenían para ajustar sus legislaciones al llamado “Paquete Telecom”, un conjunto de directivas del Parlamento Europeo en materia de telecomunicaciones.Una de las medidas más destacadas es la agilización del procedimiento para que cualquier ciudadano pueda cambiar de operadora de telefonía móvil, el llamado proceso de portabilidad. Actualmente, en España se tarda una media de tres días en hacerlo, mientras que la media en la Unión es de hasta siete. El objetivo es que se pueda llevar a cabo el cambio en solamente un día. Por otro lado, las directivas del “Paquete Telecom” prevén otras medidas tales como la obligación de que las compañías suministradoras especifiquen en sus contratos, de una forma clara, cuáles son los niveles de calidad ofertados y qué indemnizaciones tendrán que abonar en caso de incumplimiento.
Otro de los ámbitos en los que incide la nueva regulación es la protección de datos personales: en particular, las operadoras necesitarán el consentimiento expreso del usuario para poder instalar en los terminales programas que agilicen los procesos pero que guardan datos del tráfico (programas conocidos como cookies).
El Parlamento Europeo aprobó el “Paquete Telecom” el 24 de noviembre de 2009, aunque el Ministerio de Industria no empezó la tramitación de su trasposición hasta finales del pasado 2010.
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lunes, 24 de enero de 2011
Aprobados los estatutos sociales tipo para sociedades limitadas
Las sociedades de responsabilidad limitada que reúnan determinadas condiciones podrán valerse, a la hora de constituirse, de unos estatutos tipo que se publicaron el pasado 11 de diciembre en el Boletín Oficial del Estado.
Los estatutos, aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, podrán utilizarlos aquellas sociedades de responsabilidad limitada que se constituyan por vía telemática, que no tengan un capital social superior a 3.100 €, que todos sus socios sean personas físicas y que su órgano de administración no revista forma de consejo. Estos requisitos son acumulativos, por lo que bastará con que no se cumpla uno de ellos para que la sociedad no pueda valerse ya de estos estatutos tipo.
El modelo de estatutos es, lógicamente, muy sencillo y pensado únicamente para sociedades a las que no se quiera dotar de ninguna particularidad especial de gestión. Así lo entiende el Ministerio al dictar la Orden, señalando en la misma que se ha redactado este modelo tipo “una vez constatado que la inmensa mayoría de las pequeñas y medianas empresas se constituyen con la forma de sociedad de responsabilidad limitada, cuentan con un reducido número de socios, generalmente no superan el capital mínimo exigible y prevén estatutariamente una estructura interna simplificada”.
Debe tenerse en cuenta que los estatutos tipo –que sólo cuentan con 12 artículos– son extremadamente sencillos, por lo que necesariamente deberán complementarse con la Ley y no prevén nada respecto, por ejemplo, a restricciones a la transmisión.
Los estatutos tipo de la SRL se pueden consultar en el Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2010/12/11/pdfs/BOE-A-2010-19099.pdf
Los estatutos, aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, podrán utilizarlos aquellas sociedades de responsabilidad limitada que se constituyan por vía telemática, que no tengan un capital social superior a 3.100 €, que todos sus socios sean personas físicas y que su órgano de administración no revista forma de consejo. Estos requisitos son acumulativos, por lo que bastará con que no se cumpla uno de ellos para que la sociedad no pueda valerse ya de estos estatutos tipo.
El modelo de estatutos es, lógicamente, muy sencillo y pensado únicamente para sociedades a las que no se quiera dotar de ninguna particularidad especial de gestión. Así lo entiende el Ministerio al dictar la Orden, señalando en la misma que se ha redactado este modelo tipo “una vez constatado que la inmensa mayoría de las pequeñas y medianas empresas se constituyen con la forma de sociedad de responsabilidad limitada, cuentan con un reducido número de socios, generalmente no superan el capital mínimo exigible y prevén estatutariamente una estructura interna simplificada”.
Debe tenerse en cuenta que los estatutos tipo –que sólo cuentan con 12 artículos– son extremadamente sencillos, por lo que necesariamente deberán complementarse con la Ley y no prevén nada respecto, por ejemplo, a restricciones a la transmisión.
Los estatutos tipo de la SRL se pueden consultar en el Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2010/12/11/pdfs/BOE-A-2010-19099.pdf
viernes, 21 de enero de 2011
El Supremo declara abusivas varias cláusulas habituales en los seguros
Jesús Peralta, AbogadoEl Tribunal Supremo declaró el pasado 29 de noviembre la nulidad de varias cláusulas que son habituales en las pólizas de seguros y además se prohibió a las aseguradoras el uso de éstas, ordenándoles por tanto que no las incluyan en los contratos. La dura contienda liderada por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) contra las cláusulas abusivas que imponen las compañías aseguradoras, ha concluido con una sentencia favorable del Tribunal Supremo.
Pólizas de gran comercialización en nuestro país de aseguradoras muy conocidas han sido las detonantes del proceso, pero el fallo no sólo afecta a éstas sino también a todas las pólizas de las aseguradoras que operan en España que incluyan en sus contratos alguna cláusula idéntica a las declaradas nulas. La citada sentencia, que tendrá gran trascendencia en el mercado asegurador, estima además la acción de cesación que plantea la OCU respecto de estas cláusulas, por entender que "se hace especialmente necesaria en aquellos casos en los que las conductas de empresarios o profesionales se desarrollan de forma masiva mediante la utilización de condiciones generales para la contratación, y son especialmente aptas para lesionar los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios".
Y es justamente la falta de transparencia de los contratos conjuntamente con la escasa información que se facilita a los contratantes lo que provoca la nulidad de algunas cláusulas: las que imponen al asegurado la entrega del original de la póliza para el cobro de una indemnización; las que omiten información sobre aspectos esenciales del contrato; las que imponen penalizaciones desproporcionadas por rescate del seguro de vida; las que otorgan a la aseguradora el derecho unilateral a cumplir o no la prestación de la defensa jurídica valorando el resultado de la acción a interponer; las que eximen a la aseguradora del pago de gastos de procurador y abogado; o las que permiten a la compañía resolver el contrato por acaecimiento del riesgo cubierto.
Pólizas de gran comercialización en nuestro país de aseguradoras muy conocidas han sido las detonantes del proceso, pero el fallo no sólo afecta a éstas sino también a todas las pólizas de las aseguradoras que operan en España que incluyan en sus contratos alguna cláusula idéntica a las declaradas nulas. La citada sentencia, que tendrá gran trascendencia en el mercado asegurador, estima además la acción de cesación que plantea la OCU respecto de estas cláusulas, por entender que "se hace especialmente necesaria en aquellos casos en los que las conductas de empresarios o profesionales se desarrollan de forma masiva mediante la utilización de condiciones generales para la contratación, y son especialmente aptas para lesionar los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios".
Y es justamente la falta de transparencia de los contratos conjuntamente con la escasa información que se facilita a los contratantes lo que provoca la nulidad de algunas cláusulas: las que imponen al asegurado la entrega del original de la póliza para el cobro de una indemnización; las que omiten información sobre aspectos esenciales del contrato; las que imponen penalizaciones desproporcionadas por rescate del seguro de vida; las que otorgan a la aseguradora el derecho unilateral a cumplir o no la prestación de la defensa jurídica valorando el resultado de la acción a interponer; las que eximen a la aseguradora del pago de gastos de procurador y abogado; o las que permiten a la compañía resolver el contrato por acaecimiento del riesgo cubierto.
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jueves, 20 de enero de 2011
Foro Legal y Ceca Magán establecen una alianza entre despachos
Foro Legal Abogados, a través de su Socio Director J. Nicolás de Salas, ha acordado una colaboración permanente con la firma Ceca Magán Abogados, fuertemente implantada en Madrid. Se trata de la Alianza entre dos despachos que comparten una misma visión del ejercicio de la abogacía y que, además, se complementan entre sí para ofrecer una asesoría jurídica integral que abarca todos los ámbitos del derecho de empresa.
Foro Legal mantendrá y potenciará su trayectoria en el Derecho Mercantil, Societario y Procesal Civil.
Foro Legal mantendrá y potenciará su trayectoria en el Derecho Mercantil, Societario y Procesal Civil.
Por su parte Ceca Magán Abogados, tras 38 años de actividad, es una firma que ha consolidado en Madrid su liderazgo en las áreas laboral, fiscal, penal y administrativa, gracias a un potentísimo equipo de profesionales capitaneados por D. Esteban Ceca Magán, su socio fundador. D Esteban Ceca es un reconocido jurista referente necesario en el ámbito del Derecho Laboral. Es Doctor en Derecho, Letrado del Cuerpo de letrados del Instituto Nacional de Previsión y Cuerpo de letrados de la Administración de la Seguridad Social, así como Letrado de la Corte Española de Arbitraje, Vicepresidente de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas (ASNALA), y Miembro de la European Employment Lawyers Association (EELA), y del Foro Español de Laboralistas (FORELAB).
Los dos despachos mantendrán su plena independencia, pero tras la firma de esta Alianza los clientes de ambos podrán ver significativamente ampliados los servicios jurídicos desarrollados hasta la fecha por ambos equipos individualmente.
Los dos despachos mantendrán su plena independencia, pero tras la firma de esta Alianza los clientes de ambos podrán ver significativamente ampliados los servicios jurídicos desarrollados hasta la fecha por ambos equipos individualmente.
Puede visitar la web de Ceca Magán Abogados a través del siguiente enlace:
http://www.cecamaganabogados.com
http://www.cecamaganabogados.com
martes, 18 de enero de 2011
La LSC y los conflictos entre socios: los pactos como medida preventiva
Nicolás de Salas, Socio Director A excepción de lo dispuesto en el Título XIV de la nueva Ley de Sociedades de Capital (LSC), que recoge todo lo referido a las acciones, autocartera, especialidades de las juntas de accionistas y del órgano de administración, información y transparencia societaria y particularidades en las cuentas anuales con una referencia específica a lo dispuesto en los arts. 112 y 116 de la Ley del Mercado de Valores, pocas novedades nos ofrece la redacción del nuevo cuerpo normativo sobre la regulación de los pactos parasociales o sobre otros instrumentos para evitar futuros conflictos societarios. La ausencia de novedad en su regulación legal es en sí misma una circunstancia que permite hacernos reflexionar sobre el buen funcionamiento de las prácticas hasta ahora existentes como medidas para evitar tales conflictos entre socios y sobre la necesidad de contar en todo caso con un buen consejo legal para que éstos puedan ser evitados.
Es conocido el dicho “más vale un mal pacto que un buen pleito” y es en la necesidad de establecer unos pactos entre socios, adecuados a las necesidades y objetivos individuales de cada uno, en donde construimos el futuro de la paz social en la empresa. Estos pactos deben nacer tras la sincera exposición por cada uno de los socios de cuáles son sus verdaderos objetivos para la permanencia en la empresa. Será así, poniéndolos en común, como se podrá construir el marco consensuado sobre el que descanse una ultima voluntad social.
Aspectos a regular
Mucho se ha escrito por la doctrina sobre los pactos parasociales y, con especial énfasis en ellos, sobre el protocolo familiar. Pero no fue hasta el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, cuando tuvo un reconocimiento explícito en la legislación la regulación de la publicidad que podía darse a tales protocolos. Si bien dicho Real Decreto no pasará a la historia de la ciencia jurídica dada su pobre calidad técnica, y si bien su voluntad originaria era dotar de previsibilidad al espinoso asunto de la continuidad generacional en la empresa familiar, sí es cierto que a partir de él y de la sucesiva evolución doctrinal que ha ido surgiendo, los operadores jurídicos hemos podido empezar a tener un marco legal estable sobre el que construir esos pactos parasociales.
No va a ser éste el momento de referirnos a recomendaciones dirigidas a sociedades cotizadas en los mercados de capitales, que en España han dado origen y tienen su reflejo en el desarrollo de los informes Olivencia, Aldama y Conthe finalizando en el actual Código de Buen Gobierno Corporativo aprobado por la CNMV, sino que nuestro acento lo pondremos en algunos de los pactos parasociales de mayor significación en las relaciones entre unos socios -o entre unos accionistas- y otros: i) la forma en que se pacta la composición del consejo de administración, ii) el quórum de constitución y el quórum de votación de ese consejo de administración, iii) la forma de valoración de las participaciones y iv) las cláusulas de arrastre, “drag along” o las cláusulas de acompañamiento “tag along”. Estos son sólo unos ejemplos de pactos parasociales, pero lo son de de singular y capital importancia.
Consejo de Administración
Al ser el Consejo de Administración el órgano más reconocido entre los socios, creemos preciso detenernos en definir cuál debe ser su misión: el Consejo no tiene que ser el órgano de gestión de los negocios ordinarios de la Compañía, como a veces se piensa, sino que debe actuar como instrumento de supervisión y control del equipo de Dirección. Esta labor de supervisión encaja perfectamente con la necesaria distinción que debe existir entre el presidente del Consejo y el primer ejecutivo de la empresa, aconsejando que no sea el mismo. El primer ejecutivo deberá ser desde luego miembro del Consejo y debe, dentro de este órgano, asumir el cargo de Consejero-Delegado, o Consejero-Director General, con amplias
capacidades ejecutivas. Por el contrario, no debería ser a la vez el Presidente del Consejo, puesto que, siendo este órgano el encargado de supervisar sus acciones, poco eficiente sería la conjunción de supervisor y supervisado en una misma persona.
Esta definición de la misión del Consejo y la atribución de los cargos que debe reflejar es, también, absolutamente necesaria a la hora de poder fijar la política retributiva de los consejeros. Así, mientras la retribución de los Consejeros dominicales o independientes puede estar concretada en conceptos más fijos que variables, la del primer ejecutivo o la de aquellos consejeros que desarrollen a la vez funciones ejecutivas, pueden estar referidas mayoritariamente a conceptos variables en función de la creación del valor de la empresa, obtenida gracias a su eficaz gestión. Determinación de valor siempre sometida al criterio revisor del Consejo, para evitar políticas arriesgadas que, aun creando valor a corto plazo, supongan una excesiva o peligrosa carga para la rentabilidad de la empresa en el futuro.
La determinación en estos pactos de la forma en que debe regularse el Consejo de Administración también es un vehículo adecuado para evitar según qué situaciones de controversia. Pensemos por ejemplo en quórums de asistencia que fuerzan la presencia obligada de determinados consejeros para que el Consejo pueda válidamente reunirse y que su ausencia impida la adopción de acuerdos (dando pie así a la denominada política de “la silla vacía”); o pensemos en votaciones que exigen unas mayorías reforzadas de votos personales que no reflejen necesariamente la voluntad de lo que serían las mayorías de capital. Estas circunstancias son las que deben estar previstas para evitar innecesarias paralizaciones del órgano social, con las consiguientes incomodidades.
Otros puntos a regular
Otro de los temas candentes en la regulación privada de pactos entre socios es la determinación del valor de la empresa o la forma de su valoración. Éste es un aspecto que no puede dejarse sin su correspondiente estudio. Para ello es oportuno tener presente el artículo 353 de la nueva LSC, relativo a la valoración de las participaciones del socio: “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.
Ante el explicito reconocimiento a la existencia de un pacto para la valoración de las participaciones, lo que parece más razonable en lugar de fijar un criterio valorativo que pudiese dar lugar a diferentes interpretaciones, es el determinar qué garantías debe cumplir la valoración o la cualificación de quien realiza la valoración, y cómo se le elige, puesto que entendemos que fijar un criterio, que deba aplicarse dentro de 10 ó 20 años puede llevar a controversias e, incluso, contradecir futuras normas. Esta determinación de criterios puede verse ampliada mediante pactos extraestatutarios que abunden en la verdadera voluntad de los socios para determinar cuál deberá ser el valor de su participación en el momento en que quieran salir de la sociedad y no exista consenso sobre el valor a dar a la participación que quieren transmitir. En cualquier caso recomendamos evitar excesivas casuísticas que den lugar a formas de valoración distintas en función de qué socio las transmita.
Al hilo de lo anterior, muy significativas resultan, en la venta de participaciones, las cláusulas de arrastre o las de acompañamiento, conocidas respectivamente como “drag along” y “tag along”.
Con las de arrastre, es el socio mayoritario el que obliga a los minoritarios a transmitir la totalidad o parte de sus participaciones en determinados supuestos, pactando que si un socio vende su participación a un tercero, el otro también debe hacerlo, es decir, uno arrastra al otro. En el otro extremo, con las cláusulas tag along, son los socios minoritarios los que tienen el derecho de poder exigir que se adquieran sus participaciones en las mismas condiciones que las anunciadas por el potencial transmitente; son los minoritarios los que exigen que, si se venden participaciones de los mayoritarios, se vendan también las suyas en iguales condiciones.
La negociación privada de pactos entre socios es extensa y aquí sólo reflejamos algunos puntos que suelen ser regulados. Pero existen otros muchos y, todos ellos, pueden ser la llave para que un negocio familiar, o iniciado entre amistades, perviva en el futuro, generando riqueza y beneficios para todos, en lugar de posibles controversias o malos entendimientos.
Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2011.pdf
Este artículo se publica también en la revista jurídica Legal Today, del grupo Aranzadi, y puede consultarse a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/la-lsc-y-los-conflictos-entre-socios-los-pactos-parasociales-como-medida-preventiva
lunes, 17 de enero de 2011
Pensión vitalicia por el pánico a conducir tras un accidente de tráfico
El Juzgado de lo Social de Lleida ha concedido una pensión vitalicia a una perito de seguros, aquejada de pánico a conducir, como consecuencia del estrés postraumático que sufría tras haber padecido un accidente de tráfico.
La mujer afirmó que no podía ir en coche, ni conduciendo ella ni haciéndolo otra persona, por lo que el juzgador ha entendido que no podía seguir desarrollando su trabajo. Por ello, le ha concedido una pensión de unos 400 €, que es el 55% de la base reguladora, desde el momento en que cause baja como trabajadora autónoma.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha recurrido la Sentencia, por entender que la mujer podía seguir trabajando utilizando para ello el transporte público.
La mujer afirmó que no podía ir en coche, ni conduciendo ella ni haciéndolo otra persona, por lo que el juzgador ha entendido que no podía seguir desarrollando su trabajo. Por ello, le ha concedido una pensión de unos 400 €, que es el 55% de la base reguladora, desde el momento en que cause baja como trabajadora autónoma.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha recurrido la Sentencia, por entender que la mujer podía seguir trabajando utilizando para ello el transporte público.
viernes, 14 de enero de 2011
La reforma de la Ley Concursal busca fomentar la solución extrajudicial de la insolvencia
El Consejo de Ministros aprobó el pasado 17 de diciembre el Anteproyecto de Ley de reforma de la actual Ley Concursal, de conformidad con el dictamen emitido por diecisiete expertos, juristas y economistas, que han estado analizando las posibles mejoras a introducir en la actual regulación de los concursos de acreedores, después de que el Real Decreto de 27 de marzo de 2009 introdujera ya cambios significativos en el redactado inicial de la Ley Concursal.
La máxima prioridad de la nueva reforma será establecer medidas alternativas al concurso. En particular, se tratará de facilitar las propuestas anticipadas de convenio y, también, los acuerdos de refinanciación de la deuda. Se intentará, de este modo, que el deudor pueda continuar con su actividad a la vez que reducir el colapso de los Juzgados de lo Mercantil.
Para hacer más atractivos los acuerdos de refinanciación a las entidades de crédito, las aportaciones que hagan al deudor en el marco de esos acuerdos tendrán la calificación de créditos contra la masa, por lo que tendrán prioridad de cobro. Es lo que en otras jurisdicciones, en las que ya se venía aplicando, se conoce como “fresh money”.
Administración concursal
El régimen de los administradores concursales se verá sensiblemente modificado por la nueva normativa. En particular, se les dará facultad para subsanar los errores en el listado de acreedores, con lo que se evitarán muchos incidentes por esta razón, con lo que se agilizará mucho el procedimiento, al evitar una de las principales causas de su retraso. Asimismo, en cualquier concurso (incluso en los abreviados), se potenciará el nombramiento de auxiliares delegados, introduciendo por primera vez la posibilidad de que sea una persona jurídica quien, como “sociedad de admnistración concursal” desarrolle todas las funciones propias del cargo.
Por otro lado, se introducirán distintas medidas que permitan asegurar al máximo la profesionalización de esta figura y, también, se la someterá a un mayor régimen de responsabilidad por sus actos.
Otras novedades
En materia laboral, la reforma introducirá varias novedades en materia de procedimiento, manteniendo el criterio de atribución de competencias al Juez del concurso.
Por lo que respecta al procedimiento abreviado, se dejará en manos del Juez la determinación de aquellos casos en que, por su escasa complejidad de tramitación, el concurso puede desarrollarse por este cauce.
La máxima prioridad de la nueva reforma será establecer medidas alternativas al concurso. En particular, se tratará de facilitar las propuestas anticipadas de convenio y, también, los acuerdos de refinanciación de la deuda. Se intentará, de este modo, que el deudor pueda continuar con su actividad a la vez que reducir el colapso de los Juzgados de lo Mercantil.
Para hacer más atractivos los acuerdos de refinanciación a las entidades de crédito, las aportaciones que hagan al deudor en el marco de esos acuerdos tendrán la calificación de créditos contra la masa, por lo que tendrán prioridad de cobro. Es lo que en otras jurisdicciones, en las que ya se venía aplicando, se conoce como “fresh money”.
Administración concursal
El régimen de los administradores concursales se verá sensiblemente modificado por la nueva normativa. En particular, se les dará facultad para subsanar los errores en el listado de acreedores, con lo que se evitarán muchos incidentes por esta razón, con lo que se agilizará mucho el procedimiento, al evitar una de las principales causas de su retraso. Asimismo, en cualquier concurso (incluso en los abreviados), se potenciará el nombramiento de auxiliares delegados, introduciendo por primera vez la posibilidad de que sea una persona jurídica quien, como “sociedad de admnistración concursal” desarrolle todas las funciones propias del cargo.
Por otro lado, se introducirán distintas medidas que permitan asegurar al máximo la profesionalización de esta figura y, también, se la someterá a un mayor régimen de responsabilidad por sus actos.
Otras novedades
En materia laboral, la reforma introducirá varias novedades en materia de procedimiento, manteniendo el criterio de atribución de competencias al Juez del concurso.
Por lo que respecta al procedimiento abreviado, se dejará en manos del Juez la determinación de aquellos casos en que, por su escasa complejidad de tramitación, el concurso puede desarrollarse por este cauce.
Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2011.pdf
miércoles, 12 de enero de 2011
La morosidad del sector público alcanza los 564 millones de euros
Las Administraciones Públicas han alcanzado un nivel de deuda de 564 millones de euros frente a las entidades bancarias, lo cual ha llevado a la imposibilidad, para muchos Ayuntamientos, de obtener nueva financiación.
Según datos del Banco de España, la morosidad del sector público se disparó durante el pasado mes de septiembre en un 159%, lo cual podría abrir las puertas –según ha advertido ya la Federació Catalana de Municipis– a posibles declaraciones de insolvencia por parte de Ayuntamientos. En octubre pasado, el municipio alicantino de Villajoyosa, anunció ya que cesaba temporalmente en el pago de sus obligaciones, salvo las nóminas de sus trabajadores.
Según datos del Banco de España, la morosidad del sector público se disparó durante el pasado mes de septiembre en un 159%, lo cual podría abrir las puertas –según ha advertido ya la Federació Catalana de Municipis– a posibles declaraciones de insolvencia por parte de Ayuntamientos. En octubre pasado, el municipio alicantino de Villajoyosa, anunció ya que cesaba temporalmente en el pago de sus obligaciones, salvo las nóminas de sus trabajadores.
martes, 11 de enero de 2011
Entra en vigor una reforma legal más restrictiva contra el tabaco
La Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo entró en vigor el pasado 2 de enero, fecha en que entraron en vigor unas medidas mucho más restrictivas que las de la anterior normativa sobre este ámbito.
La medida más destacada es la prohibición de fumar en la práctica totalidad de los locales públicos cerrados, a excepción de los llamados clubes privados de fumadores, espacios en cuyas dependencias se permitirá fumar siempre que se trate de entidades sin ánimo de lucro y no tengan, en su ámbito de actividad, la compraventa de ningún bien o producto consumible, estando vetados además a los menores de edad.
En el resto de espacios públicos queda prohibido fumar. En el sector de la hostelería es donde la medida puede tener un impacto más significativo, especialmente porque la nueva Ley va más allá de la anterior en el sentido de no permitir, como antes, la existencia de espacios habilitados para fumadores, quedando totalmente proscrito fumar dentro de bares y restaurantes.
Los hoteles sí que podrán tener habitaciones para fumadores (artículo 8), si bien deberán estar identificadas como tales y no podrá permitirse el acceso de los trabajadores a esas habitaciones mientras estén ocupadas, para evitar así el riesgo derivado del consumo pasivo de tabaco.
Y es que los trabajadores del sector de la hostelería son, junto con los menores, los dos colectivos a los que la Ley pretende proteger de una forma especial, tal y como señala su Preámbulo. Respecto a los menores, porque son un “grupo especialmente sensible de población que está expuesto al humo del tabaco en los lugres públicos cerrados”. Respecto a los trabajadores de la hostelería, porque se trata de un colectivo “claramente desprotegido con respecto al resto de los trabajadores, al estar expuestos al humo de tabaco ajeno”.
Algunos casos particulares
Algunos espacios públicos cerrados sí podrán tener espacios reservados para fumadores, atendiendo a sus circunstancias especiales. En el ámbito de la sanidad, por ejemplo, en el que está totalmente prohibido fumar en los hospitales, sí se permite que los centros psiquiátricos dispongan de una sala cerrada donde se permita fumar (Disposición adicional octava). Asimismo, en los establecimientos penitenciarios, se permitirá también que haya salas cerradas donde poder fumar.
Por otro lado, aunque la norma general es que no pueda fumarse en los recintos deportivos, sí que estará permitido hacerlo en aquellos que estén al aire libre. Es decir, se podrá fumar viendo un partido de fútbol pero no viendo uno de baloncesto.
No se podrá fumar tampoco en espacios tales como cabinas telefónicas, estaciones de autobuses cerradas, ascensores y, a modo de cláusula de cierre, en “cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar” (artículo 7.s).
Otras medidas
Además de la ampliación del catálogo de espacios en los que no se podrá fumar, la nueva Ley también hace hincapié en algunas otras medidas que buscan fomentar la disminución del consumo de tabaco.
Así, los presentadores, colaboradores, tertulianos y demás personas que participen en programas de televisión no podrán aparecer en pantalla fumando, si bien sí podrán emitirse películas y series en que algún personaje fume (artículo 9.3).
Por otro lado, las Administraciones promoverán la implantación de programas de deshabituación tabáquica, además de promocionar el abandono del tabaco mediante campañas en centros docentes, sanitarios, espacios deportivos y de ocio (artículo 12).
La Ley prevé también sanciones de hasta 600.000 € por las infracciones calificadas como muy graves, que serán las relacionadas con permitir fumar en espacios públicos cerrados en los que esté expresamente prohibido hacerlo.
La medida más destacada es la prohibición de fumar en la práctica totalidad de los locales públicos cerrados, a excepción de los llamados clubes privados de fumadores, espacios en cuyas dependencias se permitirá fumar siempre que se trate de entidades sin ánimo de lucro y no tengan, en su ámbito de actividad, la compraventa de ningún bien o producto consumible, estando vetados además a los menores de edad.
En el resto de espacios públicos queda prohibido fumar. En el sector de la hostelería es donde la medida puede tener un impacto más significativo, especialmente porque la nueva Ley va más allá de la anterior en el sentido de no permitir, como antes, la existencia de espacios habilitados para fumadores, quedando totalmente proscrito fumar dentro de bares y restaurantes.
Los hoteles sí que podrán tener habitaciones para fumadores (artículo 8), si bien deberán estar identificadas como tales y no podrá permitirse el acceso de los trabajadores a esas habitaciones mientras estén ocupadas, para evitar así el riesgo derivado del consumo pasivo de tabaco.
Y es que los trabajadores del sector de la hostelería son, junto con los menores, los dos colectivos a los que la Ley pretende proteger de una forma especial, tal y como señala su Preámbulo. Respecto a los menores, porque son un “grupo especialmente sensible de población que está expuesto al humo del tabaco en los lugres públicos cerrados”. Respecto a los trabajadores de la hostelería, porque se trata de un colectivo “claramente desprotegido con respecto al resto de los trabajadores, al estar expuestos al humo de tabaco ajeno”.
Algunos casos particulares
Algunos espacios públicos cerrados sí podrán tener espacios reservados para fumadores, atendiendo a sus circunstancias especiales. En el ámbito de la sanidad, por ejemplo, en el que está totalmente prohibido fumar en los hospitales, sí se permite que los centros psiquiátricos dispongan de una sala cerrada donde se permita fumar (Disposición adicional octava). Asimismo, en los establecimientos penitenciarios, se permitirá también que haya salas cerradas donde poder fumar.
Por otro lado, aunque la norma general es que no pueda fumarse en los recintos deportivos, sí que estará permitido hacerlo en aquellos que estén al aire libre. Es decir, se podrá fumar viendo un partido de fútbol pero no viendo uno de baloncesto.
No se podrá fumar tampoco en espacios tales como cabinas telefónicas, estaciones de autobuses cerradas, ascensores y, a modo de cláusula de cierre, en “cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular, se prohíba fumar” (artículo 7.s).
Otras medidas
Además de la ampliación del catálogo de espacios en los que no se podrá fumar, la nueva Ley también hace hincapié en algunas otras medidas que buscan fomentar la disminución del consumo de tabaco.
Así, los presentadores, colaboradores, tertulianos y demás personas que participen en programas de televisión no podrán aparecer en pantalla fumando, si bien sí podrán emitirse películas y series en que algún personaje fume (artículo 9.3).
Por otro lado, las Administraciones promoverán la implantación de programas de deshabituación tabáquica, además de promocionar el abandono del tabaco mediante campañas en centros docentes, sanitarios, espacios deportivos y de ocio (artículo 12).
La Ley prevé también sanciones de hasta 600.000 € por las infracciones calificadas como muy graves, que serán las relacionadas con permitir fumar en espacios públicos cerrados en los que esté expresamente prohibido hacerlo.
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Puede consultar el texto completo de la nueva Ley en el enlace siguiente:
http://www.boe.es/boe/dias/2010/12/31/pdfs/BOE-A-2010-20138.pdf
lunes, 10 de enero de 2011
La crisis económica marca las novedades fiscales de 2011
La llegada del año nuevo trae consigo, como es habitual, novedades fiscales para empresas y particulares. En esta ocasión, el nuevo paquete de medidas viene marcado por la situación económica que vive el país.
En este sentido, se eleva por ejemplo en el Impuesto de Sociedades (IS) el umbral para tener consideración de empresa de reducida dimensión, pasando de 8 a 10 millones de euros de importe neto de la cifra de negocios, con lo cual se intenta estimular la actividad económica de la pequeña y mediana empresa. Asimismo, se ha ampliado hasta los 3 ejercicios sociales siguientes a aquél en que se supere ese umbral la posibilidad de aplicar los incentivos. Por otro lado, se ha aumentado también de forma sensible la base imponible de las pymes que se grava al 25%, hasta alcanzar los 300.000 €.
Por lo que respecta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), debe remarcarse la inclusión de dos nuevos tramos en la escala del impuesto, pasando del 43% l 45% en el tipo impositivo para quienes tengan rentas con una base liquidable superior a 120.000,20 €.
Hay que destacar también que se elimina la deducción de 2.500 € que hasta ahora podía aplicarse por nacimiento o adopción.
Por otro lado, como ya anticipamos en nuestra Newsletter de octubre de 2010, desaparece la deducción por adquisición de vivienda habitual para todos aquellos contribuyentes que tengan una base imponible igual o superior a 24.107,20 €.
En este sentido, se eleva por ejemplo en el Impuesto de Sociedades (IS) el umbral para tener consideración de empresa de reducida dimensión, pasando de 8 a 10 millones de euros de importe neto de la cifra de negocios, con lo cual se intenta estimular la actividad económica de la pequeña y mediana empresa. Asimismo, se ha ampliado hasta los 3 ejercicios sociales siguientes a aquél en que se supere ese umbral la posibilidad de aplicar los incentivos. Por otro lado, se ha aumentado también de forma sensible la base imponible de las pymes que se grava al 25%, hasta alcanzar los 300.000 €.
Por lo que respecta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), debe remarcarse la inclusión de dos nuevos tramos en la escala del impuesto, pasando del 43% l 45% en el tipo impositivo para quienes tengan rentas con una base liquidable superior a 120.000,20 €.
Hay que destacar también que se elimina la deducción de 2.500 € que hasta ahora podía aplicarse por nacimiento o adopción.
Por otro lado, como ya anticipamos en nuestra Newsletter de octubre de 2010, desaparece la deducción por adquisición de vivienda habitual para todos aquellos contribuyentes que tengan una base imponible igual o superior a 24.107,20 €.
viernes, 7 de enero de 2011
Acumulación de acciones frente a la sociedad y su administrador
Antonio Valmaña, Abogado No es infrecuente, a la hora de plantearse la reclamación de una deuda a una sociedad, estudiar la viabilidad de solicitar la responsabilidad de su administrador sobre esa deuda. De este modo, el acreedor puede disponer de mayores garantías para la satisfacción de una deuda que la sociedad, en función de su situación patrimonial, puede no estar en disposición de afrontar.
Nos encontramos, en esos supuestos, ante el ejercicio simultáneo de dos acciones: la reclamación de una deuda y la solicitud de declaración de responsabilidad de un administrador. Se trata, además, de dos acciones cuya naturaleza jurídica es bien distinta, razón por la cual se plantean dudas acerca de la viabilidad del ejercicio conjunto de ambas.
La reclamación de cantidad es una acción puramente civil y, por tanto, corresponde su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia. La responsabilidad de los administradores, en cambio, al tener su sustento legal en la normativa societaria (artículos 236 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital), debe plantearse ante los Juzgados de lo Mercantil, en virtud de la competencia que para ello les otorga, de forma exclusiva, el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Y es precisamente esta dicotomía de juzgados competentes la que provoca dudas acerca de la viabilidad de la acumulación de las dos acciones. Y es que, a este respecto, debe señalarse que el artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)impide que se acumulen dos acciones cuando el juzgado que tiene competencia para conocer una de ellas no la tenga para conocer la otra.
Debate doctrinal
Ese problema planteado por la LEC lo ha superado parte de la doctrina por entender que la jurisdicción civil ordinaria no es competente para conocer asuntos derivados de la normativa societaria, debido a la exclusividad que sobre éstos atribuye la LOPJ a la jurisdicción mercantil. Sin embargo, nada impide a ésta –que no deja de ser una rama de la civil– conocer asuntos tales como una reclamación de cantidad, siempre y cuando exista un nexo de conectividad entre ésta y la otra acción que se pretende acumular, nexo cuya existencia no plantea dudas en supuestos en que se busca la responsabilidad del administrador sobre deudas sociales.
Así lo ha apreciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto 72/2006, de 13 de febrero, al afirmar que “carece de sentido y contraría la economía procesal e incluso la seguridad jurídica, el planteamiento de dos demandas, por separado, ante dos órganos judiciales distintos, cuando se trata de conseguir el mismo pronunciamiento de condena frente a dos sujetos, ya sea porque son deudores solidarios o uno responsable solidario de la deuda del otro”.
Sin embargo, frente a esta postura, se encuentra la de otras Audiencias Provinciales que entienden que no cabe acumulación cuando, de la lectura de las normas, se deduce lo contrario. Así lo apunta la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia 54/2010, de 4 de febrero, en la que manifiesta que “la voluntad del legislador quedó expresada en la norma legal de atribución de competencias”, sin que resulte posible hacer una interpretación que vaya en el sentido contrario.
La cuestión es, a día de hoy, sumamente controvertida. Debe señalarse, con todo, que la mayoría de la doctrina parece inclinarse en contra de la acumulación, a pesar de que ello conlleve para el justiciable una “peregrinación de jurisdicciones” que el Tribunal Supremo ha tratado de evitar (Sentencia 652/2003, de 23 de junio).
De ello se deriva el riesgo de que el ejercicio conjunto de ambas acciones sea inadmitido y deban plantearse, por tanto, sendas demandas contra la sociedad y contra su administrador, paralelamente, ante el Juzgado de Primera Instancia y ante el de lo Mercantil.
Nos encontramos, en esos supuestos, ante el ejercicio simultáneo de dos acciones: la reclamación de una deuda y la solicitud de declaración de responsabilidad de un administrador. Se trata, además, de dos acciones cuya naturaleza jurídica es bien distinta, razón por la cual se plantean dudas acerca de la viabilidad del ejercicio conjunto de ambas.
La reclamación de cantidad es una acción puramente civil y, por tanto, corresponde su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia. La responsabilidad de los administradores, en cambio, al tener su sustento legal en la normativa societaria (artículos 236 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital), debe plantearse ante los Juzgados de lo Mercantil, en virtud de la competencia que para ello les otorga, de forma exclusiva, el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Y es precisamente esta dicotomía de juzgados competentes la que provoca dudas acerca de la viabilidad de la acumulación de las dos acciones. Y es que, a este respecto, debe señalarse que el artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)impide que se acumulen dos acciones cuando el juzgado que tiene competencia para conocer una de ellas no la tenga para conocer la otra.
Debate doctrinal
Ese problema planteado por la LEC lo ha superado parte de la doctrina por entender que la jurisdicción civil ordinaria no es competente para conocer asuntos derivados de la normativa societaria, debido a la exclusividad que sobre éstos atribuye la LOPJ a la jurisdicción mercantil. Sin embargo, nada impide a ésta –que no deja de ser una rama de la civil– conocer asuntos tales como una reclamación de cantidad, siempre y cuando exista un nexo de conectividad entre ésta y la otra acción que se pretende acumular, nexo cuya existencia no plantea dudas en supuestos en que se busca la responsabilidad del administrador sobre deudas sociales.
Así lo ha apreciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto 72/2006, de 13 de febrero, al afirmar que “carece de sentido y contraría la economía procesal e incluso la seguridad jurídica, el planteamiento de dos demandas, por separado, ante dos órganos judiciales distintos, cuando se trata de conseguir el mismo pronunciamiento de condena frente a dos sujetos, ya sea porque son deudores solidarios o uno responsable solidario de la deuda del otro”.
Sin embargo, frente a esta postura, se encuentra la de otras Audiencias Provinciales que entienden que no cabe acumulación cuando, de la lectura de las normas, se deduce lo contrario. Así lo apunta la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia 54/2010, de 4 de febrero, en la que manifiesta que “la voluntad del legislador quedó expresada en la norma legal de atribución de competencias”, sin que resulte posible hacer una interpretación que vaya en el sentido contrario.
La cuestión es, a día de hoy, sumamente controvertida. Debe señalarse, con todo, que la mayoría de la doctrina parece inclinarse en contra de la acumulación, a pesar de que ello conlleve para el justiciable una “peregrinación de jurisdicciones” que el Tribunal Supremo ha tratado de evitar (Sentencia 652/2003, de 23 de junio).
De ello se deriva el riesgo de que el ejercicio conjunto de ambas acciones sea inadmitido y deban plantearse, por tanto, sendas demandas contra la sociedad y contra su administrador, paralelamente, ante el Juzgado de Primera Instancia y ante el de lo Mercantil.
Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php
Para conocer más sobre esta cuestión, puede leer el artículo "La acumulación de acciones contr la sociedad y su administrador: un problema no resuelto de peregrinaje jurisdiccional", en la revista electrónica Noticias Jurídicas: http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/201101-641239872258.html
miércoles, 5 de enero de 2011
Aumenta un 5% el número de empresas en concurso desde 2009
El número de empresas que se encuentran en estos momentos en concurso de acreedores en España es de 964, según el Instituto Nacional de Estadística. Esta cifra supone un incremento de un 5% respecto al número de sociedades concursadas en el mismo periodo, el tercer trimestre, del año 2009.
El número de familias que han optado por acogerse al concurso de acreedores, en cambio, ha bajado un 18% respecto a 2009 y se sitúa, en estos momentos, en un total de 163. El distinto tratamiento que el concurso ofrece en ambos casos y, sobre todo, la poca efectividad de algunas medidas sobre el patrimonio de las familias concursadas, puede ser la explicación para la distinta tendencia seguida respecto a las empresas.
El número de familias que han optado por acogerse al concurso de acreedores, en cambio, ha bajado un 18% respecto a 2009 y se sitúa, en estos momentos, en un total de 163. El distinto tratamiento que el concurso ofrece en ambos casos y, sobre todo, la poca efectividad de algunas medidas sobre el patrimonio de las familias concursadas, puede ser la explicación para la distinta tendencia seguida respecto a las empresas.
martes, 4 de enero de 2011
El TSJ de Andalucía hace a un alcalde responsable por las deudas municipales
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha condenado al alcalde y al secretario del Ayuntamiento de Castilleja de Guzmán a pagar, con cargo a su patrimonio personal, las multas coercitivas semanales derivadas del impago, por parte del consistorio, de una deuda de 600.000 €.
Esta sentencia, absolutamente pionera, abre las puertas a que se declare la responsabilidad personal de quienes tienen capacidad de decidir en el ámbito municipal. Aunque existen vías procesales para reclamar esa responsabilidad, se trata de un recurso poco común que, sin embargo, el Tribunal ha entendido en este caso que resultaba aplicable, habida cuenta de la dilación en los pagos.
Esta sentencia, absolutamente pionera, abre las puertas a que se declare la responsabilidad personal de quienes tienen capacidad de decidir en el ámbito municipal. Aunque existen vías procesales para reclamar esa responsabilidad, se trata de un recurso poco común que, sin embargo, el Tribunal ha entendido en este caso que resultaba aplicable, habida cuenta de la dilación en los pagos.
lunes, 3 de enero de 2011
Concurso de acreedores de persona física: notas características
La Ley Concursal (LC) no distingue entre personas físicas y jurídicas (artículo 1), por lo que el régimen general de presentación del concurso será similar en ambos casos. Partiendo de la base de que se trata de un concurso voluntario es imprescindible, en primer lugar, acreditar la insolvencia (artículo 2.3), tanto si es actual como si es inminente. El plazo que la LC establece para la presentación de la solicitud de concurso es de dos meses, a contar desde el momento en que el concursado conoció su estado de insolvencia (artículo 5). Se entiende que el plazo empieza a correr cuando se produce cualquiera de las causas que se aleguen para justificar la insolvencia.
La solicitud de declaración de concurso (artículo 6) debe incorporar necesariamente varios documentos. En primer lugar, un poder notarial especial para la solicitud del concurso o apoderamiento apud acta, porque es necesario disponer de procurador (artículo 184.2).
En segundo, una memoria de la historia económica y jurídica del concursado, de sus actividades durante los últimos tres años, de las causas del estado en que se encuentre y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. En caso de estar casado, debe indicar la identidad del cónyuge y el régimen económico matrimonial.
En tercer lugar, un inventario de bienes y derechos, facilitando todos sus datos. Finalmente, una relación de los acreedores, con expresión de cuantías, vencimientos y garantías.
Ejecución de garantías hipotecarias
Es ésta una de las cuestiones más importantes en el ámbito de estos concursos. Y es que, establece el artículo 56 de la LC la imposibilidad de ejecutar derechos reales y, por tanto, garantías hipotecarias, contra el patrimonio del concursado hasta que se apruebe un convenio que no afecte al ejercicio del derecho o, en su caso, hasta que transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya abierto la liquidación.
Es importante destacar que el artículo limita esta prohibición a las ejecuciones contra “bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial”. Por lo tanto, en el caso de una persona física debería descartarse a priori la posibilidad de detener las ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda por esta vía, salvo que esa vivienda estuviera también afecta, al menos parcialmente, a la actividad profesional o económica. Esto no significa, sin embargo, que los bienes no afectos a la actividad puedan acogerse a esta paralización de las ejecuciones hipotecarias. En este sentido, la doctrina es unánime al señalar que los bienes no afectos podrán ser objeto de ejecución. Lo que sí cabe interpretar es que en aquellos casos en los que resulte dudoso si un bien está afecto o no a la actividad, se acogerá a priori de forma extensiva la posibilidad de que sí lo esté.
Es importante destacar, también, que si el único bien significativo que se halla en el patrimonio del concursado está gravado con una garantía hipotecaria que tendrá ejecución separada (el caso de que sólo hubiera una vivienda y no estuviera ésta afecta a la actividad) es posible que no se admita el concurso. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia 7/2010, de 14 de enero, según los razonamientos siguientes: “La finalidad del proceso concursal es la satisfacción de los acreedores del deudor […]. Para cumplir dicha finalidad resulta imprescindible la existencia de unos bienes o derechos con que garantizar los derechos de los acreedores, o al menos la existencia de un mínimo de certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal, puede surgir dicho patrimonio, o vincular otros patrimonios diferentes de los del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso. […] Por todo ello, no puede entenderse la existencia de un proceso concursal sin bienes o derechos con los que se puedan satisfacer los créditos de los acreedores, configurándose así como un presupuesto objetivo de crucial relevancia que, en caso de ponerse en evidencia su ausencia desde un principio, puede provocar la inadmisión de la solicitud".
La solicitud de declaración de concurso (artículo 6) debe incorporar necesariamente varios documentos. En primer lugar, un poder notarial especial para la solicitud del concurso o apoderamiento apud acta, porque es necesario disponer de procurador (artículo 184.2).
En segundo, una memoria de la historia económica y jurídica del concursado, de sus actividades durante los últimos tres años, de las causas del estado en que se encuentre y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. En caso de estar casado, debe indicar la identidad del cónyuge y el régimen económico matrimonial.
En tercer lugar, un inventario de bienes y derechos, facilitando todos sus datos. Finalmente, una relación de los acreedores, con expresión de cuantías, vencimientos y garantías.
Ejecución de garantías hipotecarias
Es ésta una de las cuestiones más importantes en el ámbito de estos concursos. Y es que, establece el artículo 56 de la LC la imposibilidad de ejecutar derechos reales y, por tanto, garantías hipotecarias, contra el patrimonio del concursado hasta que se apruebe un convenio que no afecte al ejercicio del derecho o, en su caso, hasta que transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya abierto la liquidación.
Es importante destacar que el artículo limita esta prohibición a las ejecuciones contra “bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial”. Por lo tanto, en el caso de una persona física debería descartarse a priori la posibilidad de detener las ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda por esta vía, salvo que esa vivienda estuviera también afecta, al menos parcialmente, a la actividad profesional o económica. Esto no significa, sin embargo, que los bienes no afectos a la actividad puedan acogerse a esta paralización de las ejecuciones hipotecarias. En este sentido, la doctrina es unánime al señalar que los bienes no afectos podrán ser objeto de ejecución. Lo que sí cabe interpretar es que en aquellos casos en los que resulte dudoso si un bien está afecto o no a la actividad, se acogerá a priori de forma extensiva la posibilidad de que sí lo esté.
Es importante destacar, también, que si el único bien significativo que se halla en el patrimonio del concursado está gravado con una garantía hipotecaria que tendrá ejecución separada (el caso de que sólo hubiera una vivienda y no estuviera ésta afecta a la actividad) es posible que no se admita el concurso. Así lo ha entendido, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia 7/2010, de 14 de enero, según los razonamientos siguientes: “La finalidad del proceso concursal es la satisfacción de los acreedores del deudor […]. Para cumplir dicha finalidad resulta imprescindible la existencia de unos bienes o derechos con que garantizar los derechos de los acreedores, o al menos la existencia de un mínimo de certidumbre de que con la puesta en marcha de los mecanismos del proceso concursal, puede surgir dicho patrimonio, o vincular otros patrimonios diferentes de los del deudor al cumplimiento de la finalidad del proceso. […] Por todo ello, no puede entenderse la existencia de un proceso concursal sin bienes o derechos con los que se puedan satisfacer los créditos de los acreedores, configurándose así como un presupuesto objetivo de crucial relevancia que, en caso de ponerse en evidencia su ausencia desde un principio, puede provocar la inadmisión de la solicitud".
Límites legales al convenio con los acreedores
El concurso puede cerrarse mediante convenio o liquidación, resultando aconsejable en el caso de concurso de persona física hacerlo mediante convenio, puesto que la liquidación que no satisficiera la totalidad de los créditos permitiría que los acreedores pudieran seguir reclamando el pago de sus deudas con posterioridad al cierre de esa liquidación. No obstante, para alcanzar el convenio, es necesario observar varias reglas.
En primer lugar, el artículo 100 de la LC establece dos límites a las posibilidades de convenio: la quita no puede ser superior al 50% ni la espera puede ser superior a 5 años, a contar desde la fecha en que adquiera firmeza la resolución que homologue el convenio.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que hay dos momentos en los que puede presentarse la propuesta de convenio por parte del concursado: anticipadamente desde el momento mismo de la solicitud (artículo 104) o tras la fase común del concurso (artículo 113.1).
En tercer lugar, debe señalarse que el convenio deberá reunir toda una serie de requisitos formales. En caso de propuesta anticipada: necesitará un informe favorable de la Administración Concursal, la adhesión de los acreedores y la homologación por parte del Juez, mediante Sentencia.
En caso de propuesta ordinaria, se necesita el informe de la Administración Concursal y se puede tramitar de forma escrita, en cuyo caso los acreedores deberán adherirse por escrito. Si no se tramita por escrito, se convoca Junta de Acreedores y se acaba, igualmente, con la homologación por parte del Juez, si hay mayoría suficiente, debiendo destacarse que los derechos de voto son proporcionales a la deuda de cada acreedor.
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