Nicolás de Salas, Socio Director A excepción de lo dispuesto en el Título XIV de la nueva Ley de Sociedades de Capital (LSC), que recoge todo lo referido a las acciones, autocartera, especialidades de las juntas de accionistas y del órgano de administración, información y transparencia societaria y particularidades en las cuentas anuales con una referencia específica a lo dispuesto en los arts. 112 y 116 de la Ley del Mercado de Valores, pocas novedades nos ofrece la redacción del nuevo cuerpo normativo sobre la regulación de los pactos parasociales o sobre otros instrumentos para evitar futuros conflictos societarios. La ausencia de novedad en su regulación legal es en sí misma una circunstancia que permite hacernos reflexionar sobre el buen funcionamiento de las prácticas hasta ahora existentes como medidas para evitar tales conflictos entre socios y sobre la necesidad de contar en todo caso con un buen consejo legal para que éstos puedan ser evitados.
Es conocido el dicho “más vale un mal pacto que un buen pleito” y es en la necesidad de establecer unos pactos entre socios, adecuados a las necesidades y objetivos individuales de cada uno, en donde construimos el futuro de la paz social en la empresa. Estos pactos deben nacer tras la sincera exposición por cada uno de los socios de cuáles son sus verdaderos objetivos para la permanencia en la empresa. Será así, poniéndolos en común, como se podrá construir el marco consensuado sobre el que descanse una ultima voluntad social.
Aspectos a regular
Mucho se ha escrito por la doctrina sobre los pactos parasociales y, con especial énfasis en ellos, sobre el protocolo familiar. Pero no fue hasta el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, cuando tuvo un reconocimiento explícito en la legislación la regulación de la publicidad que podía darse a tales protocolos. Si bien dicho Real Decreto no pasará a la historia de la ciencia jurídica dada su pobre calidad técnica, y si bien su voluntad originaria era dotar de previsibilidad al espinoso asunto de la continuidad generacional en la empresa familiar, sí es cierto que a partir de él y de la sucesiva evolución doctrinal que ha ido surgiendo, los operadores jurídicos hemos podido empezar a tener un marco legal estable sobre el que construir esos pactos parasociales.
No va a ser éste el momento de referirnos a recomendaciones dirigidas a sociedades cotizadas en los mercados de capitales, que en España han dado origen y tienen su reflejo en el desarrollo de los informes Olivencia, Aldama y Conthe finalizando en el actual Código de Buen Gobierno Corporativo aprobado por la CNMV, sino que nuestro acento lo pondremos en algunos de los pactos parasociales de mayor significación en las relaciones entre unos socios -o entre unos accionistas- y otros: i) la forma en que se pacta la composición del consejo de administración, ii) el quórum de constitución y el quórum de votación de ese consejo de administración, iii) la forma de valoración de las participaciones y iv) las cláusulas de arrastre, “drag along” o las cláusulas de acompañamiento “tag along”. Estos son sólo unos ejemplos de pactos parasociales, pero lo son de de singular y capital importancia.
Consejo de Administración
Al ser el Consejo de Administración el órgano más reconocido entre los socios, creemos preciso detenernos en definir cuál debe ser su misión: el Consejo no tiene que ser el órgano de gestión de los negocios ordinarios de la Compañía, como a veces se piensa, sino que debe actuar como instrumento de supervisión y control del equipo de Dirección. Esta labor de supervisión encaja perfectamente con la necesaria distinción que debe existir entre el presidente del Consejo y el primer ejecutivo de la empresa, aconsejando que no sea el mismo. El primer ejecutivo deberá ser desde luego miembro del Consejo y debe, dentro de este órgano, asumir el cargo de Consejero-Delegado, o Consejero-Director General, con amplias
capacidades ejecutivas. Por el contrario, no debería ser a la vez el Presidente del Consejo, puesto que, siendo este órgano el encargado de supervisar sus acciones, poco eficiente sería la conjunción de supervisor y supervisado en una misma persona.
Esta definición de la misión del Consejo y la atribución de los cargos que debe reflejar es, también, absolutamente necesaria a la hora de poder fijar la política retributiva de los consejeros. Así, mientras la retribución de los Consejeros dominicales o independientes puede estar concretada en conceptos más fijos que variables, la del primer ejecutivo o la de aquellos consejeros que desarrollen a la vez funciones ejecutivas, pueden estar referidas mayoritariamente a conceptos variables en función de la creación del valor de la empresa, obtenida gracias a su eficaz gestión. Determinación de valor siempre sometida al criterio revisor del Consejo, para evitar políticas arriesgadas que, aun creando valor a corto plazo, supongan una excesiva o peligrosa carga para la rentabilidad de la empresa en el futuro.
La determinación en estos pactos de la forma en que debe regularse el Consejo de Administración también es un vehículo adecuado para evitar según qué situaciones de controversia. Pensemos por ejemplo en quórums de asistencia que fuerzan la presencia obligada de determinados consejeros para que el Consejo pueda válidamente reunirse y que su ausencia impida la adopción de acuerdos (dando pie así a la denominada política de “la silla vacía”); o pensemos en votaciones que exigen unas mayorías reforzadas de votos personales que no reflejen necesariamente la voluntad de lo que serían las mayorías de capital. Estas circunstancias son las que deben estar previstas para evitar innecesarias paralizaciones del órgano social, con las consiguientes incomodidades.
Otros puntos a regular
Otro de los temas candentes en la regulación privada de pactos entre socios es la determinación del valor de la empresa o la forma de su valoración. Éste es un aspecto que no puede dejarse sin su correspondiente estudio. Para ello es oportuno tener presente el artículo 353 de la nueva LSC, relativo a la valoración de las participaciones del socio: “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.
Ante el explicito reconocimiento a la existencia de un pacto para la valoración de las participaciones, lo que parece más razonable en lugar de fijar un criterio valorativo que pudiese dar lugar a diferentes interpretaciones, es el determinar qué garantías debe cumplir la valoración o la cualificación de quien realiza la valoración, y cómo se le elige, puesto que entendemos que fijar un criterio, que deba aplicarse dentro de 10 ó 20 años puede llevar a controversias e, incluso, contradecir futuras normas. Esta determinación de criterios puede verse ampliada mediante pactos extraestatutarios que abunden en la verdadera voluntad de los socios para determinar cuál deberá ser el valor de su participación en el momento en que quieran salir de la sociedad y no exista consenso sobre el valor a dar a la participación que quieren transmitir. En cualquier caso recomendamos evitar excesivas casuísticas que den lugar a formas de valoración distintas en función de qué socio las transmita.
Al hilo de lo anterior, muy significativas resultan, en la venta de participaciones, las cláusulas de arrastre o las de acompañamiento, conocidas respectivamente como “drag along” y “tag along”.
Con las de arrastre, es el socio mayoritario el que obliga a los minoritarios a transmitir la totalidad o parte de sus participaciones en determinados supuestos, pactando que si un socio vende su participación a un tercero, el otro también debe hacerlo, es decir, uno arrastra al otro. En el otro extremo, con las cláusulas tag along, son los socios minoritarios los que tienen el derecho de poder exigir que se adquieran sus participaciones en las mismas condiciones que las anunciadas por el potencial transmitente; son los minoritarios los que exigen que, si se venden participaciones de los mayoritarios, se vendan también las suyas en iguales condiciones.
La negociación privada de pactos entre socios es extensa y aquí sólo reflejamos algunos puntos que suelen ser regulados. Pero existen otros muchos y, todos ellos, pueden ser la llave para que un negocio familiar, o iniciado entre amistades, perviva en el futuro, generando riqueza y beneficios para todos, en lugar de posibles controversias o malos entendimientos.
Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2011.pdf
Este artículo se publica también en la revista jurídica Legal Today, del grupo Aranzadi, y puede consultarse a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/la-lsc-y-los-conflictos-entre-socios-los-pactos-parasociales-como-medida-preventiva
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