La LSC y los conflictos entre socios: los pactos como medida preventiva

Nicolás de Salas, Socio Director

A excepción de lo dispuesto en el Título XIV de la nueva Ley de Sociedades de Capital (LSC), que recoge todo lo referido a las acciones, autocartera, especialidades de las juntas de accionistas y del órgano de administración, información y transparencia societaria y particularidades en las cuentas anuales con una referencia específica a lo dispuesto en los arts. 112 y 116 de la Ley del Mercado de Valores, pocas novedades nos ofrece la redacción del nuevo cuerpo normativo sobre la regulación de los pactos parasociales o sobre otros instrumentos para evitar futuros conflictos societarios. La ausencia de novedad en su regulación legal es en sí misma una circunstancia que permite hacernos reflexionar sobre el buen funcionamiento de las prácticas hasta ahora existentes como medidas para evitar tales conflictos entre socios y sobre la necesidad de contar en todo caso con un buen consejo legal para que éstos puedan ser evitados.
Es conocido el dicho “más vale un mal pacto que un buen pleito” y es en la necesidad de establecer unos pactos entre socios, adecuados a las necesidades y objetivos individuales de cada uno, en donde construimos el futuro de la paz social en la empresa. Estos pactos deben nacer tras la sincera exposición por cada uno de los socios de cuáles son sus verdaderos objetivos para la permanencia en la empresa. Será así, poniéndolos en común, como se podrá construir el marco consensuado sobre el que descanse una ultima voluntad social.

Aspectos a regular

Mucho se ha escrito por la doctrina sobre los pactos parasociales y, con especial énfasis en ellos, sobre el protocolo familiar. Pero no fue hasta el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, cuando tuvo un reconocimiento explícito en la legislación la regulación de la publicidad que podía darse a tales protocolos. Si bien dicho Real Decreto no pasará a la historia de la ciencia jurídica dada su pobre calidad técnica, y si bien su voluntad originaria era dotar de previsibilidad al espinoso asunto de la continuidad generacional en la empresa familiar, sí es cierto que a partir de él y de la sucesiva evolución doctrinal que ha ido surgiendo, los operadores jurídicos hemos podido empezar a tener un marco legal estable sobre el que construir esos pactos parasociales.
No va a ser éste el momento de referirnos a recomendaciones dirigidas a sociedades cotizadas en los mercados de capitales, que en España han dado origen y tienen su reflejo en el desarrollo de los informes Olivencia, Aldama y Conthe finalizando en el actual Código de Buen Gobierno Corporativo aprobado por la CNMV, sino que nuestro acento lo pondremos en algunos de los pactos parasociales de mayor significación en las relaciones entre unos socios -o entre unos accionistas- y otros: i) la forma en que se pacta la composición del consejo de administración, ii) el quórum de constitución y el quórum de votación de ese consejo de administración, iii) la forma de valoración de las participaciones y iv) las cláusulas de arrastre, “drag along” o las cláusulas de acompañamiento “tag along”. Estos son sólo unos ejemplos de pactos parasociales, pero lo son de de singular y capital importancia.

Consejo de Administración

Al ser el Consejo de Administración el órgano más reconocido entre los socios, creemos preciso detenernos en definir cuál debe ser su misión: el Consejo no tiene que ser el órgano de gestión de los negocios ordinarios de la Compañía, como a veces se piensa, sino que debe actuar como instrumento de supervisión y control del equipo de Dirección. Esta labor de supervisión encaja perfectamente con la necesaria distinción que debe existir entre el presidente del Consejo y el primer ejecutivo de la empresa, aconsejando que no sea el mismo. El primer ejecutivo deberá ser desde luego miembro del Consejo y debe, dentro de este órgano, asumir el cargo de Consejero-Delegado, o Consejero-Director General, con amplias
capacidades ejecutivas. Por el contrario, no debería ser a la vez el Presidente del Consejo, puesto que, siendo este órgano el encargado de supervisar sus acciones, poco eficiente sería la conjunción de supervisor y supervisado en una misma persona.
Esta definición de la misión del Consejo y la atribución de los cargos que debe reflejar es, también, absolutamente necesaria a la hora de poder fijar la política retributiva de los consejeros. Así, mientras la retribución de los Consejeros dominicales o independientes puede estar concretada en conceptos más fijos que variables, la del primer ejecutivo o la de aquellos consejeros que desarrollen a la vez funciones ejecutivas, pueden estar referidas mayoritariamente a conceptos variables en función de la creación del valor de la empresa, obtenida gracias a su eficaz gestión. Determinación de valor siempre sometida al criterio revisor del Consejo, para evitar políticas arriesgadas que, aun creando valor a corto plazo, supongan una excesiva o peligrosa carga para la rentabilidad de la empresa en el futuro.
La determinación en estos pactos de la forma en que debe regularse el Consejo de Administración también es un vehículo adecuado para evitar según qué situaciones de controversia. Pensemos por ejemplo en quórums de asistencia que fuerzan la presencia obligada de determinados consejeros para que el Consejo pueda válidamente reunirse y que su ausencia impida la adopción de acuerdos (dando pie así a la denominada política de “la silla vacía”); o pensemos en votaciones que exigen unas mayorías reforzadas de votos personales que no reflejen necesariamente la voluntad de lo que serían las mayorías de capital. Estas circunstancias son las que deben estar previstas para evitar innecesarias paralizaciones del órgano social, con las consiguientes incomodidades.

Otros puntos a regular

Otro de los temas candentes en la regulación privada de pactos entre socios es la determinación del valor de la empresa o la forma de su valoración. Éste es un aspecto que no puede dejarse sin su correspondiente estudio. Para ello es oportuno tener presente el artículo 353 de la nueva LSC, relativo a la valoración de las participaciones del socio: “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.
Ante el explicito reconocimiento a la existencia de un pacto para la valoración de las participaciones, lo que parece más razonable en lugar de fijar un criterio valorativo que pudiese dar lugar a diferentes interpretaciones, es el determinar qué garantías debe cumplir la valoración o la cualificación de quien realiza la valoración, y cómo se le elige, puesto que entendemos que fijar un criterio, que deba aplicarse dentro de 10 ó 20 años puede llevar a controversias e, incluso, contradecir futuras normas. Esta determinación de criterios puede verse ampliada mediante pactos extraestatutarios que abunden en la verdadera voluntad de los socios para determinar cuál deberá ser el valor de su participación en el momento en que quieran salir de la sociedad y no exista consenso sobre el valor a dar a la participación que quieren transmitir. En cualquier caso recomendamos evitar excesivas casuísticas que den lugar a formas de valoración distintas en función de qué socio las transmita.
Al hilo de lo anterior, muy significativas resultan, en la venta de participaciones, las cláusulas de arrastre o las de acompañamiento, conocidas respectivamente como “drag along” y “tag along”.
Con las de arrastre, es el socio mayoritario el que obliga a los minoritarios a transmitir la totalidad o parte de sus participaciones en determinados supuestos, pactando que si un socio vende su participación a un tercero, el otro también debe hacerlo, es decir, uno arrastra al otro. En el otro extremo, con las cláusulas tag along, son los socios minoritarios los que tienen el derecho de poder exigir que se adquieran sus participaciones en las mismas condiciones que las anunciadas por el potencial transmitente; son los minoritarios los que exigen que, si se venden participaciones de los mayoritarios, se vendan también las suyas en iguales condiciones.
La negociación privada de pactos entre socios es extensa y aquí sólo reflejamos algunos puntos que suelen ser regulados. Pero existen otros muchos y, todos ellos, pueden ser la llave para que un negocio familiar, o iniciado entre amistades, perviva en el futuro, generando riqueza y beneficios para todos, en lugar de posibles controversias o malos entendimientos.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2011.pdf

Este artículo se publica también en la revista jurídica Legal Today, del grupo Aranzadi, y puede consultarse a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/la-lsc-y-los-conflictos-entre-socios-los-pactos-parasociales-como-medida-preventiva

La sucesión en la empresa familiar: necesidad de su planificación

Antonio Valmaña, Abogado

Lluís Llongueras ha sido despedido de la empresa que gestiona sus centros de peluquería. Ser su fundador o su imagen visible no es suficiente cuando no se controla la mayoría del capital. La noticia es sólo una muestra de la necesidad de planificar ordenadamente la sucesión en la empresa familiar.

El despido de Lluís Llongueras se ha convertido en una noticia que ha causado extrañeza a muchas personas, que no entendían cómo podían echar al conocido peluquero de su propia empresa. Sin embargo, la noticia no es tan extraña por dos cuestiones. Por un lado, porque nos demuestra una vez más que la realidad no siempre tiene por qué coincidir con la apariencia y, a efectos empresariales, lo importante no es quién protagoniza anuncios en televisión, sino quién aparece como titular del capital social en el Registro Mercantil. Por el otro, porque este tipo de situaciones no es infrecuente en las empresas familiares, sobre todo cuando no se ha abordado de manera ordenada y planificada el relevo generacional.
Si Llongueras hubiese mantenido en su poder la mayoría del capital social, la historia habría sido muy distinta.

Escenario difícil

La sucesión es un proceso inevitable en cualquier empresa y, por supuesto, también lo es en las empresas familiares. Sin embargo, es en éstas donde supone un mayor problema, ya que la mitad de ellas no consiguen llegar a la segunda generación. Las especiales características de este tipo de empresas, en que las decisiones estratégicas conviven con las sensibilidades familiares, hacen que les resulte más difícil que al resto superar un momento crítico como el de la sucesión.
La voluntad de los padres de asegurar el futuro de sus hijos en la empresa, el deseo de éstos de tomar el control o la realidad del propio mercado, que suele ser ajena a los sentimientos, hacen que no siempre sea posible conjugar todos esos intereses. Debe destacarse, sin embargo, que es perfectamente posible hacerlo si se planifica con tiempo y con el asesoramiento de profesionales externos. En este sentido, la elaboración de un protocolo familiar es uno de los mecanismos más útiles.

Alternativas legales

Todos los problemas que se plantean en un proceso de sucesión al frente de la empresa familiar pueden tener una respuesta jurídica, una solución legal. En muchas ocasiones, esa solución requerirá un proceso de negociación más o menos duro y, como fruto de éste, un compromiso serio por parte de todos los miembros de la familia empresaria, ya que cada uno de ellos deberá haber cedido en algún punto para conseguir el bien común.
Si tomamos como ejemplo el caso de Lluís Llongueras, podemos ver que su problema ha sido desprenderse de la mayoría del capital social, que entregó a otros miembros de la familia. La cesión de acciones o participaciones de la sociedad es un buen medio para que otros miembros de la familia, fundamentalmente los hijos, puedan sentirse miembros de la familia y puedan verse retribuidos, a través de la percepción de dividendos.
No obstante, esos mismos objetivos pueden conseguirse por otros medios. Una buena alternativa sería entregar a los hijos un usufructo sobre las acciones, pero conservar su propiedad. De este modo, el padre sigue teniendo los derechos de voto (controlando así, en su caso, las decisiones de la junta general) mientras los hijos tienen sólo los derechos económicos, es decir, se limitan a recibir dividendos.
En caso de querer entregar también derechos políticos a los hijos, otra alternativa que tiene el fundador es elevar previamente las mayorías necesarias para la toma de determinados acuerdos: por ejemplo, exigir una mayoría muy elevada para el cambio de administradores, con lo cual se puede asegurar su permanencia en el cargo.
Por otro lado, puede optarse también por aprobar, dentro del protocolo familiar, la creación de cargos como el de presidente honorífico que permitan al fundador (o al familiar que, en definitiva, se retira para dar paso a la nueva generación), ejercer un papel de
asesor de los nuevos administradores (con carácter consultivo y no vinculante) y, a la vez, asegurarle una retribución vitalicia.

Un proceso necesario

Todas las alternativas comentadas son, como muchas otras, fórmulas distintas de acometer un proceso que, con todo, es necesario afrontar. La sucesión debe producirse tarde o temprano y negarse a ello o intentar retrasar lo inevitable es, también, una forma de perjudicar a la propia empresa. Por este motivo, es preferible dotarse cuanto antes de los instrumentos jurídicos necesarios, siendo el protocolo familiar la piedra angular de la regulación de las relaciones entre empresa familiar y familia empresaria.
A grandes rasgos, podemos decir que la planificación de la sucesión debe abarcar dos grandes ámbitos. Por un lado, debe contemplar qué características deberán reunir los sucesores. Por ello, es preciso que el protocolo establezca las condiciones de acceso a los puestos de administración de la sociedad: tener estudios universitarios, dedicación exclusiva a la empresa, etc. Por el otro, debe contemplar también el futuro del familiar que se aparta de la gestión cotidiana de la empresa, a través de algún tipo de figura (como la antes comentada del asesor consultivo) que permita aprovechar su experiencia acumulada y, también, garantizar económicamente su futuro.
Todas estas previsiones, además, deben recogerse a través de los vehículos adecuados. El protocolo familiar, que tiene vocación aglutinadora de contenidos y voluntades, debe ser el primer paso, pero no puede ser el único. Y es que hay algunos contenidos que deben trasladarse a los documentos sociales o familiares que en su caso corresponda.
A modo de ejemplo: de nada sirve establecer en el protocolo la prohibición de vender acciones de la empresa a personas ajenas a la familia si, después, esa misma prohibición no se incorpora a los estatutos sociales. De igual modo, la transmisión de las acciones a través de herencia debe estar recogida en los testamentos de los accionistas, a quienes ningún tercero puede obligar en este sentido.
En todo caso, es imprescindible adoptar todas las medidas necesarias para que el protocolo sea de obligado cumplimiento. Un mecanismo ineludible es su inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, es muy aconsejable que sea el propio protocolo el que prevea ya cláusulas penales que castiguen a quienes lo incumplan o, mejor aún, les disuadan de hacerlo.

La elaboración de un protocolo: un camino azaroso pero necesario

Dice la máxima que es preferible prevenir que curar. Muchas empresas familiares piensan que no es necesario establecer un protocolo cuando todos están de acuerdo. De hecho, muchos temen que iniciar el proceso para elaborarlo puede traer como consecuencia el inicio de disputas entre ellos.
Efectivamente, consensuar un protocolo no es un camino fácil, porque implica que todos sus partícipes deben sacrificar algún interés que les es propio en aras a alcanzar un acuerdo común, que sea satisfactorio para todos. Es una tarea dura y que, en muchos casos, no estará exenta de fricciones, pero es aconsejable tratar de limar las asperezas cuando es el momento de hacerlo. Tarde o temprano, acabarían apareciendo y tal vez ya no tendrían solución posible.
Por otro lado, la empresa familiar debe tener vocación de continuidad y, desde ese punto de vista, no resulta difícil adivinar que el consenso entre dos hermanos no tiene por qué mantenerse cuando, en la segunda generación, la empresa pasa a estar gobernada por cinco primos y, así, sucesivamente. Por ello, es preferible anticiparse a futuros problemas.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php

Artículo de Foro Legal sobre protocolo familiar en Togas.biz

La revista electrónica de Derecho Togas.biz publica este mes un artículo de Foro Legal acerca del protocolo familiar: Inscripción registral del protocolo familiar: una publicidad con escaso valor añadido.

En dicho artículo, el abogado de Foro Legal Antonio Valmaña señala la falta de impacto que ha tenido el Real Decreto 171/2007, por el que se regulaba la publicidad de los protocolos familiares, en el espectro empresarial español. Aparte de las posibles reticencias por parte de las propias familias empresarias a publicitar, mediante el Registro, la autorregulación de sus sociedades, la falta de eficacia material de la publicidad registral del protocolo es la principal causa del escaso interés que ha despertado, puesto que "inscribir el protocolo no lo eleva a la categoría de documento cuasi-estatutario, que bien podría ser el objetivo más ambicioso de su inscripción, ni permite siquiera hacerlo oponible a terceros, ni tampoco a la propia sociedad, si no se adoptan previamente acuerdos sociales que desplieguen sus efectos".

Por ello, el artículo concluye que "cabe exigir al legislador, de cara a futuras reformas, una apuesta más arriesgada a la hora de establecer vías que permitan el acceso del protocolo al Registro, de modo que, más allá de su constancia formal, le permita gozar de una publicidad auténticamente eficaz".

Puede leer el artículo completo en el siguiente enlace: http://www.togas.biz/articulos/Hipotecario-y-Registral/Hipotecario-y-Registral/Inscripcion-registral-del-protocolo-familiar--una-publicidad-con-escaso-valor-anadido.html

Artículo del abogado de Foro Legal Antonio Valmaña en la revista electrónica Noticias Jurídicas

La revista electrónica Noticias Jurídicas ha publicado, en su sección de artículos doctrinales de este mes de mayo, en el apartado dedicado al Derecho Mercantil, un artículo del abogado de Foro Legal Antonio Valmaña, que lleva por título: "El protocolo familiar jurídico: necesidad de normas vinculantes para la consecución de sus objetivos".

A través del paralelismo entre el desarrollo de las constituciones políticas y el desarrollo del protocolo familiar, conocido en la cultura anglosajona como Family Constitution, el artículo señala la necesidad de que todos los principios que inspiran el protocolo de una empresa familiar se vayan reflejando en normas concretas que permitan su ejecución: "Cada uno de estos grandes principios u objetivos debe reposar, necesariamente, sobre reglas vinculantes que permitan que el interés común mostrado por los socios familiares a la hora de otorgar el protocolo se traslade a la realidad de la empresa. De lo contrario, si el protocolo quedara únicamente en un conjunto de principios, no sería más que una mera declaración de intenciones sin aplicabilidad práctica y, por tanto, sin un verdadero efecto real. Del mismo modo que, sin las leyes procesales, la tutela judicial efectiva consagrada por la Constitución no alcanzaría a desplegar verdaderos efectos sobre los ciudadanos".

Puede acceder a la lectura completa del artículo en la web de Noticias Jurídicas: http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/201005-055564357756423.html

El protocolo familiar sólo será útil si tiene un claro carácter jurídico

Antonio Valmaña, Abogado

Desplegar verdaderos efectos es el objetivo prioritario que debe perseguir el protocolo familiar, cuyo principal riesgo es quedar reducido a un documento sin fuerza jurídica, sin carácter vinculante, quedando en una mera declaración de buena voluntad, si no se elabora del modo adecuado. Este riesgo ha acompañado al protocolo desde su nacimiento y se debe al marco en que se produjo, ya que no es un documento nacido en el seno de las ciencias jurídicas, sino en el de las empresariales.
Este hecho, unido al de abordar cuestiones complejas que van más allá de las propias del derecho mercantil y del derecho mismo, por cuanto pone sobre la mesa algo tan delicado como pueden ser las relaciones familiares, hace que no todos los protocolos acaben resultando del todo útiles o, por decirlo en términos jurídicos, ejecutables. El motivo es que, en demasiadas ocasiones, tras largas reuniones y deliberaciones, se acaba consensuando un documento formalmente muy coherente pero, a la hora de la verdad, jurídicamente muy poco útil.

Contenidos típicos

Respecto a esta cuestión, debemos señalar que el protocolo acostumbra a integrar dos grandes tipos de contenidos. Unos son los estrictamente jurídicos, es decir, las reglas que la sociedad y la familia deberán acatar. Entre éstos suelen aparecer, entre otros, las restricciones a la venta de participaciones en la sociedad, para que la propiedad no salga de la familia; o requisitos de acceso a su administración, para que no baste con ser familiar para gobernar la empresa, sino que deban acreditarse otros méritos como la formación o la experiencia adecuadas que se requerirían a cualquier tercero.
Los otros contenidos son los que se acostumbran a llamar “morales”. Es el caso de aquéllos que sólo contienen información –por ejemplo, un resumen de la historia de la empresa- y de aquellos otros que tienen, además, un contenido moralizante: los valores, el compromiso y toda una serie de elementos que vienen a configurar una cierta responsabilidad social corporativa de la empresa familiar.
La coexistencia de estos dos tipos de contenidos es frecuente en los protocolos, si bien generalmente uno tendrá más peso que el otro en el conjunto del documento y, como consecuencia de ello, podemos hablar de dos tipos de protocolos: el “jurídico” y el “moral”, según cuál sea su contenido dominante.
El protocolo moral es el más fácil de consensuar (pero también el menos útil). Podemos escribir en sus páginas, sin grandes problemas, algo así como “todos los familiares se comprometen a garantizar el futuro de la empresa”. Seguramente, ninguno de ellos se opondrá, puesto que todos consideran acertado asumir un compromiso moral con la empresa. El jurídico, en cambio, genera mayores discusiones (aunque es el más útil). Probablemente, no todos los familiares estarán de acuerdo en cambiar la frase anterior por otra que, en el fondo, viene a decir lo mismo, sólo que tomando forma de regla: “todos los familiares trabajarán en la empresa y no crearán sociedades competidoras”. El compromiso como algo etéreo no es difícil de aceptar, pero la vinculación a una regla directa y exigible (con penalidades) es ya otra cosa. Por ello, difícilmente habrá un rápido consenso para asumir un compromiso legal con la empresa.

Es preciso comprometerse

No obstante, hay que superar esa dificultad –ciertamente existente- y trabajar en la línea de un protocolo familiar jurídico, porque es el que de verdad resultará útil para la empresa familiar. Las declaraciones de intenciones están muy bien y pueden incorporarse al protocolo, pero no resultan suficientes por sí mismas, sino que deben aparecer acompañando a un conjunto de normas vinculantes que los socios y miembros de la familia empresaria se deben imponer a sí mismos. La negociación será dura y el acuerdo difícil, pero es la vía más adecuada para planificar el futuro de la empresa familiar.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de abril de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php