Reformas legislativas en agosto: su abogado no puede irse de vacaciones

Nicolás de Salas, Socio director

Viene a cuento el título de este artículo por cuanto es bien sabido que en ocasiones se aprovecha el periodo estival para la publicación de aquellos actos administrativos que por una causa u otra puede resultar conveniente a su redactor el que pasen lo más desapercibidos posible. Aunque sinceramente creemos que no es éste el motivo de la publicación el día 2 de agosto de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, lo cierto es que esta Ley, de singulares consecuencias jurídicas, no debe en modo alguno pasar desapercibida. Suerte que los operadores jurídicos, (aunque malas lenguas nos sitúan en estado comatoso durante el mes de agosto), tenemos la sana costumbre de revisar las publicaciones oficiales con más ahínco aún, si cabe, que en periodos ordinarios.
No vamos aquí a diseccionar esta Ley que entrará en vigor el próximo 2 de octubre, pero sí debemos apuntar las principales novedades que nos aporta en el primero de sus tres artículos, dejando para posteriores estudios el resto de su articulado y las cuatro disposiciones que le siguen.
Su artículo primero modifica algunos aspectos sustanciales de la imberbe Ley de Sociedades de Capital aprobada el 2 de julio de 2010. Algunas de estas modificaciones son las que analizaremos a continuación, de las que debemos resaltar en primer lugar las dos siguientes.
Por un lado, la consolidación de lo que ya había sido una anterior reforma, instaurando la página web corporativa de las sociedades como medio de notificación de determinados acuerdos adoptados por los órganos de administración de la compañía, aclarando algunos de sus aspectos prácticos, que no estaban del todo determinados (véase al respecto nuestra Newsletter de fecha junio de 2011).
Por el otro, la modificación del plazo para la convocatoria de Junta General exigida por la minoría, cuya convocatoria deberá realizarse como máximo en el plazo de dos meses desde que se formula el requerimiento a los administradores a tal fin, en lugar del mes que como plazo máximo regía anteriormente.

Convocatorias más ágiles

También es interesante destacar que a partir de ahora no solo las Sociedades de Responsabilidad Limitada, sino también las Sociedades Anónimas, podrán incorporar en sus Estatutos la posibilidad de convocar a sus socios mediante comunicación fehaciente e individual a cada uno de ellos, o por la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad. Así, puede quedar eliminado el engorroso, y a veces oneroso, trámite de publicación en el BORME, siempre que no nos encontremos ante sociedades anónimas con acciones al portador, que en ninguna forma podrán evitar dicha publicación oficial.
También en el campo de la convocatoria, en este caso la del Consejo de Administración, la Ley da solución a engorrosos trámites judiciales que se producían cuando el Presidente del Consejo, a pesar de haber sido requerido por varios de sus miembros, se negaba a convocar el Consejo solicitado, impidiendo y boicoteando los acuerdos que el Consejo podría adoptar tal como, en ocasiones, la convocatoria de una Junta General con un orden del día determinado, aunque el mismo no fuera del agrado del Presidente de dicho Consejo de Administración.
Concretamente la Ley autoriza a que sean los propios consejeros, siempre que constituyan como mínimo un tercio del Consejo, los que puedan convocar una reunión de dicho órgano si el Presidente, habiendo sido requerido a tal efecto, no la hubiera convocado en el plazo de un mes. Convocado pues el Consejo, a pesar de la oposición de su Presidente, quedarán abiertas las puertas a la adopción, con las mayorías estatutarias, de todo tipo de acuerdos.

El administrador persona jurídica

Merece también la pena destacar la introducción de un nuevo artículo en la Ley de Sociedades de Capital (incorporado como artículo 212 bis) que regula la obligatoriedad de la permanencia de una persona física ostentando las facultades que corresponden al administrador cuando éste es una persona jurídica.
Esta redacción que, a pesar de lo que anuncia la Exposición de Motivos de la Ley, no aclara al alcance de las responsabilidades personales que se deriven hacia la persona física o hacia la jurídica, aventura ya un interesante debate jurisprudencial.

Separación y exclusión

Un interesante y novedoso derecho que se reconoce a los socios es el de separarse de la sociedad en el supuesto que, una vez superados los cinco primeros años de vida de la compañía, la Junta General no acuerde la distribución de dividendos en al menos un tercio de los beneficios obtenidos. Sin duda este nuevo derecho de separación dará mucho juego a todos aquellos socios minoritarios que han ido viendo como su inversión societaria no era retribuida, excusándose la mayoría del capital en muchas ocasiones en otras presuntas necesidades más perentorias.
Paralelamente, debe destacarse también la posibilidad, por vez primera, de incorporar a los estatutos de las sociedades anónimas causas de exclusión de sus accionistas. Esta posibilidad se reservaba hasta este momento sólo para las sociedades de responsabilidad limitada, que revisten un carácter cerrado y con tintes personalistas, pero se ha extendido ahora también a las anónimas. Y es que no en vano se marca el legislador con esta reforma, como expresamente indica en su Preámbulo, el objetivo de suprimir las diferencias entre sociedades anónimas y limitadas, salvo en aquellos aspectos concretos en que siga apreciándose que deben regularse de manera distinta. Todo ello, como se indica en la Ley, “con el propósito de perfeccionar el régimen legal de las formas jurídicas preponderantes en la realidad económica española”.

Otras novedades

También los acreedores societarios, en caso de liquidación de la sociedad, ven mejorada su posición por cuanto se elimina la exigencia que la anterior regulación obligaba a los liquidadores de proceder necesariamente en pública subasta a la venta de los bienes inmuebles. A partir de esta modificación esa exigencia de subasta queda eliminada, agilizándose así los trámites liquidatorios. No obstante, la contrapartida es que los liquidadores serán responsables de cualquier perjuicio que hayan causado por dolo o culpa, eliminándose la exigencia de responsabilidad que antes tenían sólo en el caso de haber actuado con fraude o negligencia grave.
Por último, destacar la limitación al plazo de un año del tiempo de inactividad de la sociedad que obliga a los administradores a proceder a su disolución, cuando antes este periodo de inactividad se extendía a los tres últimos años. Atención pues aquellos administradores que, manteniendo deudas sociales y la sociedad inactiva, no la disuelvan transcurrido el plazo de un año, puesto que dejarán la vía expedita para que los acreedores insatisfechos puedan iniciar contra aquellos una acción de responsabilidad.
La brevedad del espacio impide profundizar ahora en esta reforma y en los otros artículos no comentados que afectan básicamente a las sociedades cotizadas y a las sociedades de inversión colectiva. No obstante creemos que el objetivo de este artículo ha quedado cubierto con una clara conclusión: no deje nunca que su abogado se vaya de vacaciones, porque siempre habrá alguna ley que se encargará de interrumpírselas.


El texto completo de la Ley 25/2011 puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace:
http://www.boe.es/boe/dias/2011/08/02/pdfs/BOE-A-2011-13240.pdf

La convocatoria de junta a través de la web de la sociedad

Raúl Rodríguez, Abogado

Las ventajas de comunicación que ofrecen las nuevas tecnologías parece que se están implantando en la regulación del mundo societario, aunque no sin cierta confusión. En diciembre del 2010 entró en vigor el Real Decreto-Ley 12/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que en su artículo 6 modificaba el articulo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, que regula la forma en que se ha de convocar la Junta de Socios, introduciendo un significativo cambio cuya trascendencia económica para las pequeñas sociedades mercantiles será notable.
Nos referimos a la posibilidad de convocar a la Junta de Socios mediante anuncio publicado en la página web de la compañía. El nuevo sistema sustituye la convocatoria tradicional que, de manera obligada en el caso de las sociedades anónimas, se debía hacer mediante anuncio en uno de los diarios de mayor tirada de la provincia del domicilio social, además de en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), reservándose sólo para las sociedades de responsabilidad limitada la posibilidad de sustituir estatutariamente ese sistema por el de comunicación individual a cada socio, mediante el envío de la convocatoria por correo certificado o cualquier otro mecanismo que permitiera dejar constancia de su recepción. Por otro lado, se mantiene la convocatoria mediante anuncio en el periódico, subsidiariamente, para el caso que la compañía no disponga de web.

Dudas en su aplicación

Pese a la claridad del precepto han aparecido problemas a la hora de su aplicación, especialmente debido al escaso plazo de tiempo entre las últimas modificaciones legislativas y el momento de convocatoria de las juntas ordinarias para la aprobación de cuentas anuales. Fruto de ello, se han generado muchos interrogantes: ¿cómo se acreditaría que una determinada página corresponde a la de la sociedad?, ¿resultaría suficiente convocar el anuncio en la página o sería necesario realizar algún otro acto?
Ante las diversas dudas que se suscitaron al respecto, la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) emitió una Instrucción el 18 de mayo de este año, en la que se disponía, en su artículo noveno, que “la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página Web y el sistema de acceso a la misma”.
A pesar de este intento clarificador, el precepto seguía sin recoger el modo en que podían garantizarse de forma efectiva los derechos de los socios o accionistas. No se hacía mención expresa a la obligación de consignar en los estatutos la dirección de la web ni, tampoco, a falta de esa mención, el modo en que cabía acreditarla, de forma que podía quedar al arbitrio de los administradores decidir, y en su caso manifestar al Registro Mercantil, en qué web debía llevarse a cabo la convocatoria de junta, lo cual ciertamente podría revestir una gran inseguridad jurídica para los socios. Y ello porque no se explicitaba cuáles debían ser los mecanismos de control sobre la página en la que se debía insertar el anuncio de la convocatoria, sin determinar un método por el cual pudiera asegurarse que la web correspondía realmente a la web corporativa de la sociedad.

Mecanismos de control

Advertida esta situación, y para evitar las evidentes suspicacias que se podrían derivar de la aplicación de ese sistema, al cabo de unos días, el 27 de mayo, se emitió otra laguna. En esta nueva Instrucción se enmendaba el articulo noveno de la anterior, disponiendo que “la sociedad deberá o bien determinar la página Web en los estatutos de la sociedad o bien notificar dicha página Web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen”. Esta opción resulta más acorde con los principios de control y seguridad registral que rigen sobre determinados actos que realizan los órganos sociales de la sociedad, en especial, las convocatorias de junta.
En aras a garantizar la seguridad del tráfico, lo más importante será por tanto que la página web esté debidamente inscrita en el Registro Mercantil, para que goce de la necesaria publicidad y cognoscibilidad, tanto por parte de los socios o accionistas como, incluso, por parte de cualquier tercero.
Para ello, aparte de la constancia de la web en los estatutos, podemos apuntar la existencia de varios mecanismos. Por un lado, un acuerdo del órgano de administración de la sociedad en que se identifique la web en que se publicarán los anuncios. Por otro, una certificación emitida por la entidad registradora del dominio asignado a la web. Asimismo, otras posibilidades son la inscripción de cualquier documento inscribible en que conste la dirección web o, incluso, una instancia dirigida por los administradores al Registro, en que se haga constar esa dirección. Obviamente, en este último caso, la responsabilidad sobre la autenticidad de la web recaerá plenamente en esos administradores.
En cualquier caso, el Registrador deberá llevar a cabo las correspondientes tareas de comprobación, a fin de conocer la existencia y vigencia de la web. Para ello, podrá solicitar esa información a través de las llamadas consultas whois, según el dominio de la págia web en cuestión.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

Impulso de la DGRN a la constitución telemática de sociedades mercantiles

A pesar de que el Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre, preveía ya distintas medidas para agilizar y abaratar el proceso de constitución de sociedades mercantiles, mediante su tramitación telemática, lo cierto es que la aplicación de la medida ha tenido un impacto real mucho menor del esperado. Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) emitió una Instrucción el 18 de mayo, en la que venía a aclarar algunas dudas interpretativas sobre la regulación y, también, a conminar a Notarios y Registradores a facilitar la constitución de sociedades por esta vía, en todos los supuestos en que así sea posible: es decir, cuando tengan un capital social no superior a 30.000 €, sus socios sean personas físicas y su órgano de administración no revista forma de Consejo.
En estos casos, se establece para el Notario la obligación de informar a los clientes sobre la constitución telemática (Disposición Segunda) y, salvo indicación expresa en sentido contrario por parte del constituyente o constituyentes, el Notario deberá proceder a la constitución por esa vía (Disposición Tercera). Además, se advierte expresamente que “el incumplimiento de estas obligaciones podrá desencadenar para el notario responsabilidad disciplinaria”.
En la misma línea, la Disposición Cuarta obliga al Registrador a cumplir los plazos previstos de calificación e inscripción de la constitución de la sociedad cuando ésta le llegue por la vía telemática. En caso contrario, quedará también sometido a la correspondiente responsabilidad disciplinaria.
La Instrucción también hace referencia a la publicación de convocatorias de junta a través de la página web de la sociedad (Disposición Novena). En ese caso, se exige que la web esté expresamente consignada en los estatutos sociales o que, en caso contrario, se notifique su dirección a todos los socios, indicándoles el modo de acceso a la misma.
Asimismo, la existencia de la página web puede hacerse constar mediante declaración de los administradores ante el Registro Mercantil, sin que sea preciso en ese caso proceder a la comunicación individualizada a todos los socios.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

Puede consultar el texto completo de la resolución de la Instrucción de la DGRN en el Boletín Oficial del Estado: http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/25/pdfs/BOE-A-2011-9085.pdf

Los efectos económicos de la separación y exclusión de socios

Raúl Rodríguez, Abogado

Para evitar situaciones de conflicto irresoluble en el seno de una sociedad mercantil, nuestra legislación permite la ruptura del contrato social de manera parcial manteniendo la pervivencia de la sociedad mediante dos mecanismos: la separación y la exclusión del socio. La Ley de Sociedades de Capital (LSC), por un lado, autoriza a la sociedad para que pueda expulsar de manera unilateral a los socios, que, a juicio del resto, y siempre que estén dentro de las causas legales previstas, puedan poner en peligro la paz social, incluso contra su propia voluntad. Por otro, permitiendo que uno o varios de sus miembros se separen, trasladándose el acento de la voluntad de la Junta a la voluntad del socio, siendo éste el que de motu propio y sin imposiciones externas se separa.
Independientemente de las causas que motivan la separación y la exclusión, que no trataremos en este comentario, nos centraremos en las consecuencias económicas de estos actos.

Efectos económicos

El primer efecto natural de la exclusión y separación es el nacimiento del derecho a obtener el valor razonable de las participaciones tal y como contempla el articulo 353 y ss. de la LSC. Se podrá obtener de su venta a la sociedad, siempre y cuando la Junta lo apruebe, o mediante su reembolso con la correspondiente amortización y reducción de capital. En todo caso, las participaciones deberán ser valoradas por acuerdo mutuo entre las partes o, a falta de acuerdo, por la intervención de un tercero, ya sea auditor externo nombrado por el Registrador Mercantil como contempla la ley, ya sea, si hay acuerdo, por persona distinta que no ostente el cargo de auditor ya que la norma no lo impide.
Tradicionalmente se suele decir que el socio excluido o separado tendrá derecho a obtener la liquidación de su cuota pero no la cuota de liquidación, produciéndose esta ultima únicamente en el momento en que la sociedad efectivamente se finiquita. Cuestión, a nuestro entender, puramente terminológica puesto que necesariamente deberá recibir como liquidación parcial una cantidad equivalente a la que recibiría si la sociedad se liquidase totalmente en ese momento. No está previsto, por consiguiente, ningún mecanismo social indemnizatorio o sancionador que actúe en el marco de la separación o exclusión. Si existen daños o agravios que resarcir se debería acudir, una vez consumada la extinción parcial del contrato social, a la vía jurisdiccional ordinaria, tal y como entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 1990.

Pago efectivo al socio

Obtenido el valor razonable la ley señala un plazo de dos meses en el que se deberá proceder al pago, en concepto de reembolso si se amortizan las participaciones o de precio si se adquieren por la sociedad, poniendo el importe a disposición del socio en el domicilio social. Sorprendentemente, la LSC solo contempla el término si la estimación es efectuada por el auditor, dejando en la más pura indeterminación jurídica el supuesto de la valoración obtenida por acuerdo. Parece que el legislador entiende que si hay acuerdo en la valoración consecuentemente ha de haber acuerdo sobre el momento de la puesta a disposición del importe. Nada más lejos de la realidad. Para evitar este limbo legal, y dado que es un instante de vital importancia al determinarse económicamente el derecho de crédito del socio separado o excluido respecto de la sociedad, el sentido común impone la necesidad de aplicar análogamente ese mismo plazo a contar partir del momento del acuerdo.
Pero ¿en qué materia se ha de efectuar el pago? La LSC no deja claro si exclusivamente ha de ser en metálico o pueda hacerse también en especie, cuestión que, evidentemente, no es baladí en ausencia acuerdo entre las partes.
Parte de la doctrina entiende que el pago solo puede hacerse en metálico dado que en el artículo 356.2 de la citada ley usa el término “cantidades” para referirse a la obligación del administrador de consignación del montante correspondiente al valor razonable en entidad de crédito, para el caso que, pasados los dos meses, aún no se haya recogido en el domicilio social.
En cambio, hay otro sector disidente, del que nos consideramos parte, que considera que el pago puede hacerse en especie lo que implica que la sociedad no tendría obligación de pagar en metálico ni el socio el derecho de exigirlo.
Las razones serían tanto de índole hermenéutica como, y más importantes, prácticas. En primer lugar, la debilidad del argumento contrario radica en una ausencia de interpretación sistemática de la norma. A lo largo del texto se menciona casi en exclusividad el termino “valor razonable” dando a entender que el elemento principal es el valor de la participación y no tanto la materialización de las mismas, relegando, por tanto, la aplicación del termino “cantidades” a la regulación especifica para el caso de entrega en efectivo. En segundo lugar, la existencia de la obligatoriedad de hacer el pago en efectivo supondría una limitación superflua y problemática a la perfección del derecho.

Problemática de cobro

En los tiempos que corren, en los que muchas empresas teniendo cuentas perfectamente solventes tienen dificultades de liquidez, junto con trastornos de diversa índole como la contracción que están sufriendo los mercados, entre otros, el inmobiliario, podría dar lugar a la paradójica situación de que el socio excluido o separado no pudiese cobrar, es decir, y dicho mas llanamente, podrían darse disyuntivas del tipo “o te pago entregándote el inmueble, o no te puedo pagar”, o que incluso, llevado al extremo, esa deuda insatisfecha pusiese en peligro la supervivencia futura de la sociedad.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de abril de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-abril-2011.pdf

Solicitud de concurso en el grupo de sociedades: apertura jurisprudencial

Antonio Valmaña, Abogado

Un Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla ha permitido a un grupo de sociedades presentar, de forma conjunta, su solicitud de concurso voluntario de acreedores. La trascendencia de la resolución radica en que admite algo que la Ley Concursal (LC) no prevé, puesto que sólo contempla ésta la posibilidad de concurso conjunto de un grupo cuando lo solicite de forma necesaria un acreedor, tal y como reza su artículo 3.5: “El acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta de concursos de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones”.
El propio precepto justifica la razón por la que resulta conveniente tramitar en un único procedimiento el concurso de varias sociedades. Por un lado, por la cuestión práctica de la confusión de patrimonios. Por el otro, si se quiere desde un punto de vista más técnico, por la existencia de una unidad de decisión que justifica que, en sede de grupos, estemos hablando en realidad de una misma entidad articulada a través de distintas sociedades mercantiles.
Entendiendo, por tanto, que resulta acertado y aconsejable permitir al acreedor que inste el concurso conjunto del grupo, se echa en falta en la LC que se ofrezca también a la deudora concursada esa posibilidad, especialmente cuando, en una fase posterior del concurso, esa posibilidad se le brindará al Administrador Concursal, a quien se faculta para solicitar la acumulación entre varios concursos declarados sobre varias sociedades que pertenezcan a un mismo grupo (artículo 25).
Resulta evidente, por tanto, en aras a la más elemental economía procesal, que resultaría mucho más ágil –y mucho menos costoso- permitir que ya de entrada todos esos concursos no se declarasen en paralelo, sino que el propio deudor pudiera instar el concurso de todo su grupo de sociedades.

Avance jurisprudencial

La Audiencia Provincial de Sevilla ha entendido que resultaba necesario interpretar la LC del modo que permitiese una solución más razonable, lo cual la ha llevado a admitir el concurso conjunto aun cuando lo había solicitado una sociedad deudora con carácter voluntario, lo cual le privaría de poder hacerlo, según una interpretación literal del artículo 3 de la LC, relativo a la legitimación para la solicitud del concurso.
Este escollo lo salva la Audiencia entendiendo que “no tiene sentido interpretar el silencio de la Ley como equivalente de su prohibición”, es decir: aunque la LC sólo hable expresamente de la posibilidad de que el acreedor inste el concurso de grupo, lo cierto es que no prohíbe en ningún caso, de manera también expresa, que el deudor pueda hacer lo mismo, por lo que debe entenderse que está permitida esta solicitud conjunta. De este modo, la jurisprudencia se adelanta a la reforma de la LC que en estos momentos se está tramitando y que, naturalmente, debería abordar cuestiones como ésta.
La doctrina se ha planteado también el problema que supondría el concurso de un grupo como tal, por cuanto el grupo de sociedades carece en nuestro derecho de personalidad jurídica propia, por lo que la solución adoptada hasta el momento venía siendo la declaración paralela de concursos con su posterior acumulación, con una única Administración Concursal.
Por ello, es necesario que la reforma de la LC aporte una respuesta a la cuestión planteada y lo haga, preferiblemente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia citada. Por otro lado, y en un ámbito más general, cabe esperar también “la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades”, según el compromiso adquirido por el propio legislador en la Ley de Sociedades de Capital.

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La representación de las sociedades en las solicitudes de monitorios

El procedimiento monitorio, previsto en los artículos 812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se configura como un procedimiento más ágil y sencillo que los ordinarios y verbales para el cobro de cantidades menores, aunque el importe máximo a reclamar es desde la entrada en vigor de la última reforma procesal de 250.000 €, frente a los 30.000 € que suponían su límite anterior.
Con la voluntad de que el procedimiento fuese ágil y sin costes, el legislador estableció que la solicitud inicial de procedimiento monitorio pudiera realizarse, si así lo prefiere el interesado, sin la intervención de abogado ni procurador. Esta cuestión, que no plantea dificultades cuando es una persona física quien debe presentar la solicitud en su propio interés, sí que ha planteado algunas dudas cuando se trata de personas jurídicas.
Lo primero que debemos destacar es que, en el caso de las sociedades, no pueden presentar la solicitud los apoderados. Sólo pueden hacerlo los legales representantes, que son a estos efectos sus administradores.
Si la sociedad tiene un administrador único, será éste el encargado de presentar la solicitud. Si tiene administradores solidarios, cualquiera de ellos, y si los tiene mancomunados, deberán presentarla todos ellos.
En caso de consejo de administración, el consejero que presente la solicitud deberá ser necesariamente consejero delegado o, en su defecto, aportar también el acuerdo del consejo que le faculta especialmente para ese llevar a cabo ese acto.
En todo caso, siempre deberá ser un administrador quien acuda personalmente al Juzgado, lo cual acaba suponiendo una carga que, especialmente en caso de tener que actuar en partidos judiciales distintos, hace que siga siendo muy recomendable disponer de un procurador, ya que será mucho más cómodo para la sociedad interesada.

El carácter excepcional de la doctrina del levantamiento del velo

El Tribunal Supremo ha reiterado una vez más el carácter excepcional que le otorga a la llamada “doctrina del levantamiento del velo”, es decir, aquélla por la que se prescinde de la apariencia de la sociedad mercantil para ir a buscar qué se esconde detrás.
En su Sentencia 337/2010, de 7 de junio, el Supremo ha revocado una Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que, a su vez, había revocado una Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Granollers, lo cual ya permite ver que la cuestión enjuiciada resultó ciertamente controvertida, por cuanto los distintos juzgadores emitieron opiniones diferentes sobre el modo en que debía resolverse la controversia que las partes les planteaban.
Dicha controversia la planteó una sociedad (Helmut Holke, S.A.) que era acreedora de otra (Cemarsa), que se declaró en suspensión de pagos. Se daba la circunstancia de que sólo dos días antes de declararse esa suspensión de pagos, los mismos socios propietarios de Cemarsa constituyeron una nueva sociedad, Ferbossa, dedicada al mismo objeto social, con el mismo domicilio, el mismo teléfono e idéntico reparto de las acciones sociales. Para Helmut Holke, se trató claramente de un fraude, por lo que solicitó el levantamiento del velo y, en consecuencia, que se condenara a Ferbossa a satisfacer la deuda contraída por Cemarsa.
El Supremo, sin embargo, no lo vio así, al entender que esos meros indicios no implicaban la existencia de un fraude: “No hay base fáctica para sostener que Ferbossa haya incidido en la actividad desarrollada por Cemarsa en el sentido de producir una disminución de la solvencia o expectativas económicas de ésta con repercusión en las posibilidades de cobro de su crédito”.
Por ello, declaró que no cabía aplicar el levantamiento del velo en este supuesto.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php

Estudian doblar los impagos exigibles para ejecutar la hipoteca

La Comisión de Economía y Hacienda del Congreso aprobó por unanimidad una proposición no de ley que plantea exigir que se hayan producido seis meses de impago antes de que se proceda a la ejecución de una garantía hipotecaria. Esto supone doblar el número de impagos exigidos, que se sitúa ahora en tres. La medida no sólo se limitaría a las hipotecas sobre viviendas sino, también, a las que garantizan los préstamos entregados a sociedades mercantiles sobre cualquiera de sus activos.
Asimismo, la proposición insta al ejecutivo a analizar fórmulas que permitan poner un tope máximo a los intereses de demora en los créditos bancarios, así como a supervisar a las entidades que reunifican deudas.

Las empresas deben protegerse ante sus nuevas posibles responsabilidades penales

Los juristas deberán olvidarse de usar la locución latina “societas delinquere non potest” (la sociedad no puede delinquir) a partir del próximo 23 de diciembre, cuando entre en vigor la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que permite depurar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Esto supone un cambio de concepción fundamental en nuestro derecho penal, que se había centrado hasta el momento en tratar de encontrar siempre a la persona física responsable de cualquier actividad punible que hubiese llevado a cabo la persona jurídica (por ejemplo una empresa), al resultar imposible castigar a ésta como tal.
El nuevo marco legal viene caracterizado por lo que dispone el recién incorporado artículo 31 bis del Código Penal, que traslada la responsabilidad penal de aquél que realiza un acto punible (la persona física) a aquél que recibe sus beneficios (la persona jurídica): “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y, en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho”. Es decir, sin perjuicio de la responsabilidad penal de los administradores (que se sigue manteniendo en el artículo 31), las sociedades mercantiles podrán ser perseguidas también como responsables penales de aquellos delitos hechos para su provecho.
En el caso de los delitos contra el medio ambiente, por ejemplo, como es el caso de los vertidos tóxicos, el Código Penal ya contemplaba en su artículo 325 la persecución de estas actividades. Sin embargo, dicha persecución siempre debía tender a encontrar a la persona física responsable: el trabajador que efectuara por su propia cuenta los vertidos o el directivo que se los ordenara hacer.
Con la reforma, sin embargo, será posible que también la empresa a favor de la que se realizan esos vertidos pueda ser castigada por sí misma.

Control de los empleados

Pero la reforma va mucho más allá, porque no sólo permite apreciar la responsabilidad de la sociedad en los supuestos en que es directamente beneficiaria de la actividad delictiva de sus empleados. Permite, además, que se la considere también penalmente responsable cuando, en su seno, se produzcan delitos de cualquier tipo, aunque no resulte beneficiada por su comisión.
En este sentido, la reforma acoge favorablemente posturas jurisprudenciales como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que condenó a una empresa por no tener un protocolo de prevención ante posibles casos de acoso sexual.
El Tribunal le impuso una multa de 4.000 € por esa falta de prevención. La reforma introducida, efectivamente, obliga a la empresa a controlar a sus trabajadores para que no lleven a cabo ningún tipo de delito. No sólo se trata de impedir los vertidos tóxicos o el blanqueo de capitales (entendiendo que la empresa podría obtener un beneficio de los mismos), sino también de evitar el acoso sexual, la piratería, la pornografía infantil, la estafa y, en definitiva, cualquier delito que el trabajador pudiera llevar a cabo en su puesto de trabajo, aun cuando nada tuviera que ver con su actividad profesional y aun cuando no reportase ningún beneficio para la propia empresa.

Penas previstas

Esta nueva responsabilidad de las empresas lleva aparejada la posible imposición a éstas de un nuevo catálogo de penas: la multa por cuotas y proporcional, la inhabilitación para contratar con las Administraciones Públicas, para recibir subvenciones y para acogerse a beneficios e incentivos fiscales y de seguridad social. De este modo, se incorporan al derecho penal español las penas previstas ya en otros ordenamientos.
De hecho, toda esta reforma busca adaptar el Código Penal a los criterios del derecho comunitario, que entiende que la multa debe ser la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, sin perder de vista que siguen pudiendo aplicarse otras penas como el cierre del establecimiento, la suspensión de actividades o hasta la disolución de la sociedad.
En todo caso, está previsto el fraccionamiento en el pago de las multas cuando su pago en un único plazo pudiera poner en peligro su continuidad o los puestos de trabajo que de ella dependan.

Política de prevención

La existencia de estas posibles responsabilidades tiene un carácter casi objetivo, por lo que es imprescindible que las empresas se doten de mecanismos que les permitan evitarlas. En su Preámbulo, la Ley Orgánica 5/2010, señala que la falta de control de las actividades de sus empleados es razón suficiente para apreciar la existencia de esa responsabilidad: “Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto”.
Esta prevención deberá pivotar necesariamente sobre dos elementos. Por un lado, la elaboración de unos protocolos de actuación en la empresa, protocolos que deberán contemplar todos los ámbitos en los que sea posible que se cometa un delito, aunque no tengan nada que ver con la actividad propia de la empresa. Y es que el objetivo es evitar la comisión de cualquier delito, para evitar así que se aprecie que existe ningún tipo de responsabilidad. Por otro lado, la empresa deberá dotarse de un Compliance Officer, figura muy implantada ya en el espectro empresarial estadounidense y que viene a ser la persona responsable de la supervisión del cumplimiento de todas las normativas.
En un primer momento, el Compliance Officer participa activamente en la elaboración de los protocolos de actuación. Posteriormente, se encarga de su cumplimiento, es decir, de vigilar que todos los empleados de la compañía sigan los criterios de los protocolos y la normativa legal que sea de aplicación.
Este supervisor normativo puede ser una persona interna, que forme parte de la plantilla de la empresa, o un asesor externo. En el primer caso, se contará con la ventaja de disponer de un profesional especializado con plena dedicación. En el segundo, se conseguirá abaratar los costes y disponer generalmente del asesoramiento de un equipo pluridisciplinar. En cualquier caso, para evitar posibles consecuencias penales de la comisión de un delito, es conveniente dotarse de esta figura.



El texto íntegro de la Ley Orgánica 5/2010 se puede consultar en la web del Boletín Oficial del Estado: http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOE-A-2010-9953.pdf

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php

La falta de licencia de actividad permite resolver el arrendamiento

Jesús Peralta, Abogado

Puesto que el arrendamiento de un local comercial siempre se lleva a cabo para desarrollar en éste una actividad económica, la falta de licencia para ello permite que los arrendatarios resuelvan el contrato. Ni siquiera cláusulas en sentido contrario suprimen un derecho reconocido por los tribunales.
Cualquier contrato de arrendamiento de un local podrá ser resuelto por la arrendataria, cuando ésta no consiga la licencia administrativa necesaria para la realización de su actividad mercantil.
La jurisprudencia de los Tribunales ha venido considerando que, siendo inhábil el local arrendado para el destino pactado, y denunciada esta situación por la parte que sufre la imposibilidad de realizar la actividad, que es la arrendataria, se debe proceder a la resolución del contrato. Y ello porque, lógicamente, la actividad a realizar era un fundamento esencial para la celebración del contrato.
No debemos olvidar que es la arrendadora quien está obligada a asegurar la posesión pacífica de la finca y, por tanto, también es ella la que conocía o debería haber conocido la idoneidad de su local para el desarrollo de una actividad mercantil.

La clave: aliud pro alio

Un elemento jurídico fundamental en el análisis de esta cuestión es el llamado “aliud pro alio”, es decir, la entrega de una cosa distinta de la convenida, existiendo una diversidad sustancial, por lo que no apta para su destino propio, que es el que provocó que se prestara consentimiento a la celebración del contrato.
Es un presupuesto de incumplimiento injustificado, grave y culpable de la obligación del arrendador, ya opera no solamente cuando esa idoneidad sea completa sino también cuando sea parcial. Así lo estimó la Sentencia 117/2008 de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 25 de marzo, respecto a un caso en que se concedió una licencia para abrir una discoteca sobre una parte de la superficie del local pero no sobre su totalidad, siendo una razón suficiente para la acción resolutoria.
En la misma línea jurisprudencial se enmarca la Sentencia 299/2009, de 3 de junio, de la Audiencia Provincial de Sevilla, donde la licencia sólo permitía el desarrollo de la actividad económica (un bar) durante unos meses (los de verano), siendo la voluntad de los arrendatarios poder tener el bar abierto todo el año. Esto convertía al objeto del arrendamiento en no apto para la finalidad del contrato, lo que legitimaba a los arrendatarios a resolverlo.
Esto es lo que señala también la Audiencia Provincial de Valencia (Sentencia 448/2009, de 10 de julio), al apuntar que, cuando los términos de un contrato no sean claros, pudiendo dar a entender que se contrata algo distinto de lo que resulta claro que parecen pretender contratar las partes, “el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras”, citando así una Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1981. Y puesto que resultaría absurdo que alguien quisiera mantener un arrendamiento de un local comercial si no va poder desarrollar su actividad en él. De esta forma podría concluirse que la voluntad de la arrendataria no encaja con lo que manifiesta, puesto que se frustra la finalidad de negocio, llegando así a un incumplimiento resolutorio.

Invalidez de la renuncia

La renuncia contractual que muy a menudo se incluye para la arrendataria, en el sentido de que acepta mantener el contrato incluso en caso de no obtener la licencia de actividad, carece de validez, según han destacado múltiples sentencias. Entre ellas, podemos destacar la 631/2006 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de septiembre, en que se considera válida la resolución de un arrendamiento a pesar de la inclusión de esta cláusula, porque “no debe olvidarse que es la arrendadora quien está obligada a asegurar la posesión pacífica de la finca, y la misma entregó un local donde no podían llevarse a cabo las actividades propias de unas sociedades mercantiles”, puesto que el Plan General Urbanístico lo impedía.


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Desaparece la deducción por adquisición de vivienda y crece el IRPF de las rentas más altas

El anteproyecto de Ley de Presupuestos para el año 2011 introducirá nuevas medidas fiscales que tienen, como principal objetivo, una mayor recaudación para las arcas públicas. Los contribuyentes particulares serán los más castigados, mientras que las sociedades pueden obtener algún pequeño beneficio.

Rentas altas

La Ley contempla aumentar un punto los dos tramos más elevados del IRPF, que son aquéllos que gravan las rentas más elevadas. De este modo, las rentas superiores a 120.000 € pasarán a tributar al 44% (hasta ahora lo hacían al 43%) y las superiores a 175.000 € lo harán a un 45% (por el 44% actual).
Debe señalarse, además, que esta medida tendrá un mayor efecto en aquellas Comunidades Autónomas que han aumentado su tramo autonómico de IRPF, como es el caso de Catalunya. Un contribuyente catalán con una renta superior a 175.000 € tributará al tipo del 49%, puesto que la parte autonómica del impuesto se ha situado en un tipo del 25,5%. Los contribuyentes de Andalucía, Baleares, Asturias y Extremadura se encuentran también con tipos más elevados que el general, mientras que los de Madrid y La Rioja tributarán un poco por debajo de la media (44,9%), porque los gobiernos autonómicos rebajaron la parte que les corresponde del tipo máximo.

Deducción por vivienda

La deducción por adquisición de la vivienda habitual, que ha venido permitiendo hasta el momento deducirse hasta un 15% de los pagos efectuados por la devolución de préstamos hipotecarios (hasta el límite máximo de 9.015 €), se suprimirá para aquellas viviendas que se adquieran a partir del próximo 1 de enero de 2011 para los contribuyentes que tengan unas rentas superiores a 24.170 €. Esto no afectará, sin embargo, a aquellos contribuyentes que hubieran adquirido su vivienda con anterioridad a esa fecha, que continuarán gozando de la deducción.
La medida no es nueva, puesto que ya estaba contemplada en la Ley de Economía Sostenible. No obstante, la lenta tramitación que está siguiendo esta norma ha hecho que el ejecutivo haya trasladado la supresión de la deducción a la Ley de Presupuestos.

Fiscalidad societaria

Por lo que respecta a las sociedades mercantiles, debe destacarse que las pymes (sociedades con una cifra de negocio inferior a 8 millones de euros) podrán realizar ampliaciones de capital sin que éstas tributen, como hasta ahora, al 1% por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Sin embargo, la tributación se mantendrá para la constitución y disolución de sociedades y, también, para las reducciones de capital.
Por otro lado, aquellas pymes que superen el umbral de los 8 millones de euros, podrán seguir tributando al tipo del 25% durante los tres ejercicios siguientes, cuando deberán pasar a hacerlo ya al tipo general del 30%.

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La auditoría legal: una necesaria radiografía del estado de la empresa

La auditoría legal, muy conocida con la denominación anglosajona de Due dilligence, es una herramienta imprescindible en las operaciones de fusiones y adquisiciones de sociedades. Y es que, como es lógico, el comprador de una empresa desea estar convenientemente informado acerca de aquello que compra y conocer, de forma exacta, cualquier circunstancia que pueda tener efectos en el futuro.
En este sentido, la existencia de un litigio pendiente, de un convenio colectivo en fase de negociación, de una sanción tributaria o de un contrato firmado y en vigor puede tener gran trascendencia para el futuro comprador, quien se puede ver afectado u obligado por todas esas cuestiones.
La auditoría legal, que tiene como objetivo minimizar esos riesgos, puede definirse como aquel informe que determina cuál es el grado de cumplimiento por parte de la empresa de las normas que la regulan, señalando cuáles son las eventuales contingencias u otras situaciones irregulares, los riesgos y las propuestas para solventar todas esas situaciones.

El objetivo de la auditoría

Aunque las operaciones de fusión y adquisición son, como hemos dicho, el marco más habitual de este tipo de informe, su utilidad para la sociedad auditada resulta muy grande no sólo en esos casos, sino también en cualquier otro momento. Por un lado, porque ofrece a sus socios y administradores una respuesta a las múltiples preguntas que les puede plantear la práctica societaria: ¿quién es el titular actual de un 2% de acciones cuyo rastro se perdió al fallecer el accionista inicial?, ¿está cumpliendo la sociedad con la normativa en materia de protección de datos personales?, ¿se puede romper ese contrato de suministro que tiene una cláusula penal?, ¿cuándo cobran los directivos sus bonus de fidelización?, ¿se revocaron los poderes del anterior administrador?
Como es fácil de comprender, la respuesta a todas estas preguntas reviste gran trascendencia sobre la sociedad y, por ello, es necesario que la auditoría se lleve a cabo sobre todos los aspectos jurídicos que puedan afectarla: societario, mercantil, administrativo, civil, registral/hipotecario y cualquier otro que, por la actividad específica de la empresa, tenga una especial importancia.
El gran objetivo de la auditoría legal, por tanto, es ser una radiografía de la realidad jurídica de la sociedad, detectando todos sus riesgos y apuntando todas sus posibles soluciones.

Problemas más frecuentes

En sede de sociedades de responsabilidad limitada, un problema bastante frecuente es la falta de determinación de la identidad de los socios. Y es que no siempre se lleva al día el Libro de Registro de Socios (obligatorio por Ley) ni se tiene constancia de todas las transmisiones. Esto puede suponer un grave problema a la hora de convocar juntas generales y, especialmente, si se quiere transmitir la sociedad.
Asimismo, otra situación que se produce a menudo es la no revocación de poderes mercantiles una vez los mismos han dejado de ser necesarios. Ello supone que existan personas, tal vez ni siquiera vinculadas ya a la sociedad, capacitadas por ejemplo para firmar contratos en su nombre, con el evidente riesgo que esto genera para la compañía.sa
Otro punto oscuro puede ser la falta de cumplimiento de determinadas normas cuya observancia puede comportar sanciones administrativas. Es el caso, por ejemplo, de las normas en materia de competencia, de prevención de riesgos laborales o de protección de datos de carácter personal.

El procedimiento

La realización de la auditoría legal supone un intenso trabajo en la sede de la sociedad. Los abogados responsables de su elaboración solicitan toda la documentación e información necesaria, se entrevistan con los responsables de cada ámbito y llevan a cabo una inmersión en la realidad de la empresa, con el objeto de elaborar el correspondiente dictamen que evalúe cuál es la situación de la sociedad en todos sus aspectos jurídicos y, sobre todo, qué medidas deben adoptarse para mejorar, en la medida de lo posible, dicha situación.
Así, los administradores sociales pueden tomar las decisiones convenientes para normalizar las situaciones irregulares de su sociedad y, también, para optimizar mejor los sistemas de gestión de su empresa.
Naturalmente, la radiografía que se obtiene mediante la auditoría legal no debe entenderse como una imagen estática, sino que debe ser objeto de revisiones y actualizaciones periódicas, con el objeto de que la sociedad esté siempre al día en lo relativo a todas las cuestiones legales que puedan incidir sobre su marcha.
De este modo, además, sus administradores cumplirán de forma adecuada con sus obligaciones legales de diligencia, evitando los riesgos de eventuales responsabilidades.


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