Las cuentas en participación: una forma de asociarse sin comprometerse

Antonio Valmaña, Abogado

Su origen podemos situarlo en la Edad Media, cuando era conocido como “comenda” y consistía en colaboraciones o encargos mutuos entre comerciantes. En la actualidad, su forma más común es la Unión Temporal de Empresas (UTE), utilizada fundamentalmente para acometer grandes proyectos de construcción. Sin embargo, el contrato de cuentas en participación es una forma de asociación puntual válida para todo tipo de actividades y para negocios de cualquier volumen.
Recogido en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio (CCom), podemos definir este contrato como el acuerdo mediante el cual dos o más personas (los cuentapartícipes) aportan capital a otro (el gestor) para que desarrolle éste un determinado negocio del que dará a los inversores una participación en el resultado que se obtenga, tanto si es en forma de beneficios como si lo es en pérdidas.
Las similitudes entre este contrato y la constitución de una sociedad mercantil son evidentes, por lo que puede resultar conveniente destacar cuáles son las diferencias entre una y otra forma jurídica. En primer lugar, debemos señalar que las sociedades nacen a priori con una voluntad de permanencia en el tiempo. Aunque es cierto que puede constituirse por un tiempo determinado, lo más común es que tenga carácter indefinido y, de hecho, el artículo 25 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) prevé que la duración sea indefinida salvo que, expresamente, los estatutos sociales digan otra cosa. El contrato de cuentas en participación, en cambio, no es una forma de asociación permanente en el tiempo, sino que se constituye para un negocio concreto y, finalizado éste, se extingue.
Otra diferencia importante es que la constitución de una sociedad conlleva el nacimiento de una nueva entidad, la sociedad, dotada de personalidad jurídica propia, cosa que no ocurre con las cuentas en participación, en que el artículo 241 del CCom prohíbe incluso que se utilice un nombre comercial común que se refiera a todos los partícipes, debiendo ser el gestor quien utilice su propio nombre en el mercado.
Por lo que se refiere a cuestiones formales, mientras la sociedad debe constituirse mediante escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (artículo 20 de la LSC), el contrato de cuentas en participación no requiere solemnidad alguna (artículo 240 del CCom), siendo perfectamente válida su celebración de forma verbal, si bien la consecuencia de ello serían las posteriores dificultades de acreditación de su existencia y del contenido de sus pactos.
También es muy importante distinguirlo de otros contratos con los que en algunas ocasiones, de forma errónea, se ha asimilado, como por ejemplo el contrato de préstamo, porque la aportación que el cuentapartícipe realiza no le genera un inexcusable derecho de cobro sobre el principal aportado, sino que dicho principal queda sometido al riesgo y ventura del negocio objeto del contrato.

El riesgo del partícipe

Este riesgo sobre la aportación es un elemento clave del contrato, aunque debemos empezar por destacar que –como le ocurre al accionista de una sociedad anónima o al socio de una limitada– su riesgo se limita a la aportación realizada. Es decir, si el negocio va mal, el cuentapartícipe puede llegar a perder la totalidad de su inversión, pero en ningún caso deberá responder por las eventuales pérdidas más allá de la aportación realizada. Esta posición del cuentapartícipe es la esencia del contrato, porque le vincula al éxito de la operación que el gestor tiene previsto realizar.
Como hemos señalado, asimila al cuentapartícipe a un socio que, eso sí, no lo será con carácter permanente ni con derechos políticos. Será sencillamente un socio capitalista, con estricto carácter intuitus pecuniae, que se limitará a efectuar una aportación de capital con la que el gestor, según su criterio, llevará a cabo la actividad acordada. Posteriormente, el gestor rendirá cuentas a los inversores (artículo 243 del CCom) y les liquidará su participación en el negocio, bien mediante la entrega de beneficios, bien mediante la aplicación de las eventuales pérdidas a su aportación inicial, de modo que pueda ésta llegar a perderse por completo.
La jurisprudencia está consolidada a la hora de valorar los efectos del contrato de cuentas en participación sobre las aportaciones realizadas por los cuentapartícipes, si bien debe señalarse que los puntos de conexión de este contrato con algunos otros, fundamentalmente con el de préstamo, ha generado numerosas controversias ante nuestros tribunales. En todo caso, merece la pena destacar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 464/2008, de 30 de mayo, aclaró por qué no se pueden restituir las aportaciones al cuentapartícipe cuando se hayan producido pérdidas: “El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda”.
Por lo tanto, si el resultado del negocio es negativo, el cuentapartícipe puede llegar a perder toda su inversión, sin posibilidad alguna de exigir al gestor su restitución. Por ello, como es obvio, el cuentapartícipe debe valorar la idoneidad y las expectativas de la operación propuesta por el gestor antes de celebrar el contrato, puesto que estará asumiendo el riesgo y ventura de los resultados que se obtengan.
A este respecto, debe destacarse que la doctrina ha venido señalando que la obligación del gestor es una mera obligación de medios y no de resultado. Por lo tanto, el cuentapartícipe no tiene acción alguna de reclamación contra el gestor, por el fracaso del negocio, siempre que éste haya llevado a cabo las tareas propias de un ordenado empresario, no siendo en tal caso responsable del mal resultado de la operación, como indica la Audiencia Provincial de Segovia en su Sentencia 278/2010, de 29 de diciembre.
Con todo, cabe advertir que es necesario probar la existencia del contrato para que despliegue todos sus efectos. Así, en su Sentencia 241/2009, de 8 de julio, la Audiencia Provincial de Barcelona negó que hubiera cuentas en participación por la mera aportación de un capital (que puede suponer, por ejemplo, un préstamo o una asunción de capital social): “No puede admitirse, al respecto, que la simple entrega de un capital (15 millones de pesetas) por la actora se constituya sin más en una cuenta en participación como afirma la sentencia de primera instancia. No hay fijación ni expresión de una proporción en las ganancias a obtener, y los demandados en su interrogatorio en juicio se limitaron a afirmar que la actora decidió participar en la sociedad. Y esta participación en la sociedad puede verificarse de múltiples formas según el acuerdo entre las partes”.Es importante señalar que el contrato de cuentas en participación admite modalidades distintas de celebración, en función de aspectos como, por ejemplo, el tipo de aportación realizada por los cuentapartícipes. Así, no sólo cabe la aportación de capital, sino que es posible aportar cualquier otro bien o derecho que pueda ser útil para la realización del negocio: por ejemplo, el terreno sobre el que el gestor construirá el edificio que, una vez vendido, dará los beneficios de los que también el cuentapartícipe disfrutará. En este caso, evidentemente, el riesgo que asume el cuentapartícipe es la pérdida del bien que aportó al negocio, en el caso de que éste no dé los frutos esperados. Un aspecto fundamental, en estos casos, será la valoración de la aportación, a fin de determinar qué beneficios corresponderán al partícipe.
El contrato puede prever también -asimilándose nuevamente a la sociedad– derechos de adquisición preferente entre los partícipes para el caso de que uno de ellos quiera abandonar el negocio. Asimismo, puede establecer medidas concretas de control de la actividad del gestor. Todo ello con plena libertad para los contratantes, puesto que los pactos que consideren oportunos están amparados por la autonomía de su voluntad.

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Un abogado de Foro Legal analiza la responsabilidad de los administradores

La editorial jurídica Bosch publicó el pasado mes de diciembre la monografía Las acciones contra la sociedad y su administrador, del abogado de Foro Legal Antonio Valmaña, en que se analizan tanto los aspectos más relevantes del régimen de responsabilidad de administradores como, sobre todo, los distintos problemas procesales que se advierten al intentar depurar dicha responsabilidad.
En una primera parte, el libro estudia los fundamentos jurídicos de la responsabilidad exigible a los administradores societarios, sobre todo en lo que se refiere a las deudas sociales, por cuanto es el tipo de responsabilidad que más se está exigiendo en estos momentos de crisis económica, en que los acreedores que no pueden cobrar directamente de la sociedad deudora intentan obtener el cobro con cargo al patrimonio de los administradores. En este sentido, aunque el autor reconoce la necesidad de que exista un régimen severo de responsabilidad, por cuanto dota de seguridad al mercado, plantea distintas situaciones en que podría ser conveniente reformular la distribución de responsabilidades en el seno de una sociedad: por ejemplo, cuando dicha sociedad fuera unipersonal, cuando su junta impartiera instrucciones al administrador o cuando perteneciera a un grupo de sociedades. En todos esos casos, en los que la capacidad del administrador para tomar decisiones autónomas se ve restringida, resulta menos justificada la severidad del régimen sobre su responsabilidad.

Peregrinaje jurisdiccional

La segunda parte del libro se ocupa de los distintos problemas procesales a los que debe hacer frente el acreedor que, por la vía de la responsabilidad de administradores, intente la satisfacción de una deuda que la sociedad haya dejado impagada. La mayor parte de dichos problemas arrancan de la falta de normas claras y, a pesar de que alguno de ellos ha sido ya resuelto por la jurisprudencia, que ha adoptado un criterio consolidado, otros siguen suponiendo a día de hoy una auténtica amenaza para las expectativas de los justiciables. Entre los primeros cabe destacar el plazo de prescripción de las acciones: después de un intenso debate jurisprudencial, se ha acabado conviniendo que el plazo para ejercer estas acciones es el de cuatro años, según lo previsto por el artículo 949 del Código de Comercio.
Entre los segundos, destaca especialmente el problema del peregrinaje jurisdiccional al que, a menudo, se ven abocados los acreedores que intentan ejercer conjuntamente las acciones de reclamación de las deudas contra la sociedad y contra su administrador. La disparidad de criterios existentes en nuestros tribunales hace especialmente necesario el análisis de los motivos por los que cabe permitir o no la acumulación de ambas acciones, teniendo presentes los graves perjuicios que se irrogan, en tiempo y dinero, al acreedor al que se impide su ejercicio acumulado, obligándole de este modo a seguir ese azaroso peregrinaje por distintas sedes judiciales.

Para obtener más información acerca de esta monografía, se puede consultar la página web de Editorial Bosch, a través del enlace siguiente: http://www.bosch.es/detallelibro.asp?codart=VCA01

La cadena de responsabilidad de administradores en el grupo de sociedades

Antonio Valmaña, Abogado

Nuestra legislación mercantil contiene un severo régimen de responsabilidad para los administradores de las sociedades. Lo contiene hoy la Ley de Sociedades de Capital, heredándolo de las normas específicas de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada que hace poco más de un año vino a sustituir.
Esa severidad puede estar justificada sobre la base de entender que el administrador, como órgano rector del devenir cotidiano de la sociedad, es quien ostenta el máximo poder de gestión y decisión en la misma. Resulta lógico, por tanto, que la mayor capacidad conlleve la mayor responsabilidad.
Pero precisamente por ese motivo, hay que plantearse con mayor detenimiento qué responsabilidad es exigible a aquellos administradores que no gozan de plena autonomía en el ejercicio de sus funciones. Aplicando el mismo axioma en su sentido inverso, deberíamos concluir que, a menor capacidad, menor responsabilidad.
Uno de los supuestos en que más recortes puede sufrir la autonomía del administrador lo encontramos en el marco de los grupos de sociedades, concretamente en la figura del administrador de la filial que depende, en mayor o menor medida, de las directrices que recibe desde la matriz. Aunque los expertos de la materia han repetido una y mil veces que no existe un derecho sustantivo de sociedades, destacando especialmente que dichos grupos no tienen personalidad jurídica propia, también han hecho hincapié en la existencia del llamado interés propio del grupo, es decir un interés que el grupo tiene como tal, y que resulta distinto del interés de cualquiera de sus sociedades, incluso del de su propia matriz.
Situados en un escenario de este tipo, es evidente que el interés de grupo puede marcar las decisiones de los administradores de la matriz y, a su vez, éstos pueden marcar las decisiones de los administradores de cada una de sus filiales. Por lo tanto, el administrador de cualquiera de éstas puede verse obligado –en aras al interés propio del grupo– a tomar una decisión que no sea la más idónea desde el punto de vista de los intereses de la sociedad que él está administrando y que, por tanto, debería ser su principal prioridad.

Pérdida de independencia

El fenómeno al que nos estamos refiriendo lo califica Embid Irujo (en su obra Introducción al derecho de los grupos de sociedades) como la “pérdida de independencia” que resulta de la transferencia de competencias que una sociedad dominada (filial) realiza a favor de su sociedad dominante (matriz). Dicha transferencia puede revestir una mayor o menor entidad, en cuyo caso nos encontraremos, respectivamente, ante grupos más centralizados o menos. En cualquier caso, es evidente que cierta parcela de autonomía se acaba cediendo a la matriz para que ésta, ejerciendo el rol que le corresponde, diseñe el interés propio del grupo y vele por la adopción de las medidas más adecuadas para su tutela. Y ello tendrá como consecuencia, muy a menudo, que la matriz imparta instrucciones a los órganos de administración de sus sociedades filiales.
Esta actuación por parte de la matriz es perfectamente legítima e incluso comprensible, por cuanto sólo a ella corresponde la dirección unitaria del grupo, en los términos en que la concibe el artículo 42 del Código de Comercio. Sin embargo, dicha legitimidad no es óbice para analizar la conveniencia de replantear, en este escenario, el régimen de responsabilidad que deberán soportar aquellos administradores que, ocupando el cargo en las filiales, tengan un ámbito decisorio reducido, como consecuencia de la transferencia de competencias a la que antes nos hemos referido.

Administrador de hecho

Una solución frente a este tipo de situaciones puede ser considerar que la matriz (o su órgano de administración) es quien ejerce la verdadera administración de la sociedad filial, deviniendo con ello su auténtico “administrador de hecho”. Parece una solución obvia, pero no por ella exenta de problemas.
En primer lugar, debe destacarse que no siempre la mera existencia de grupo de sociedades permitirá apreciar una unidad de decisión lo suficientemente férrea como para considerar que existe esa administración de hecho. Meras indicaciones o, incluso, instrucciones hacia el administrador de la filial, cuando no revisten entidad suficiente como para dejarle sin autonomía suficiente, no bastarían para que se apreciara que la responsabilidad corresponde a la matriz.
En segundo lugar, porque es necesario ser cautelosos a la hora de aplicar medidas que, nacidas como soluciones judiciales, suponen una actuación sin soporte en el marco legislativo. Desde este punto de vista, la consideración de una matriz como administradora de hecho debe hacerse de forma restrictiva, al igual, por ejemplo, que el recurso a la técnica del levantamiento del velo, de la cual en definitiva no deja de ser una forma particular de aplicación.
En tercer lugar, porque no necesariamente supondrá una exoneración de responsabilidad para el administrador de la filial. Incluso en los casos en que menor autonomía hubiera tenido, incluso cuando se hubiera limitado a obedecer ciegamente las instrucciones recibidas de la matriz, podría considerarse que queda igualmente sujeto a responsabilidad. Si no por sus actos (que eran en definitiva la ejecución de las órdenes recibidas) sí por su omisión de los deberes que le son inherentes al cargo, entre los que se cuenta la diligente administración de su sociedad. Y en la medida en que el cumplimiento de las directrices del grupo pudiera resultar contrario a los intereses de su propia sociedad, podría estar afecto (frente a sus socios minoritarios, por ejemplo) a la correspondiente responsabilidad.
La posición de estos administradores de sociedades filiales o dominadas, por tanto, resulta ciertamente delicada. Se ven sometidos a un doble compromiso: por un lado, el que tienen con su sociedad (y, por extensión, con los socios y acreedores de ésta); por el otro, el que tienen con el grupo de sociedades del que forman parte (vinculados, por tanto, al interés común del grupo y a las directrices de la sociedad dominante). No será extraño que se produzcan conflictos de intereses entre matriz y filial o entre interés del grupo e interés particular de cada filial. En estos casos, como el administrador de la filial se verá obligado a actuar generalmente según el interés propio del grupo, parece razonable seguir toda la cadena de responsabilidades hasta llegar a quien realmente las decisiones más trascendentes.

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Protección de los créditos nacidos tras la declaración de concurso

Antonio Valmaña, Abogado

Uno de los objetivos que se marca la reforma de la Ley Concursal (LC), operada a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, es conferir una protección mayor (o al menos más clara) a los créditos originados con posterioridad a la declaración del concurso. Se trata de una medida positiva para los acreedores que se encuentren en esa situación, pero no basta con hacer esa lectura: debe observarse que la sociedad concursada es, también, beneficiaria directa de la modificación introducida. Y es que resulta evidente que, en la medida en que los acreedores que siguen generando créditos a su favor tras la declaración de concurso (porque siguen vendiendo mercancías o prestando servicios a la concursada) sepan que disponen de la garantía que supone la calificación de esos créditos como créditos contra la masa, será mucho más fácil que se avengan a continuar con los contratos que en su caso tuvieran vigentes o, incluso, a celebrar nuevos contratos con la sociedad que ya se encuentra en concurso.
La situación antes de la reforma resultaba un tanto ambigua, lo cual acababa generando dudas. El artículo 84.2 de la LC, que señala cuáles son los créditos contra la masa, hacía constar expresamente en su punto 5º que los créditos generados por la actividad empresarial de la concursada tendrían la calificación de créditos contra la masa durante un espacio de tiempo determinado: desde la declaración del concurso “hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso”.
Pongamos un ejemplo. La compañía eléctrica suministradora de la concursada se la sigue suministrando y facturando tras la declaración de concurso. Con ello, se genera un crédito contra la masa por esa electricidad que, por otro lado, resulta del todo necesaria para que la concursada siga su actividad y con, ello, intente evitar que el concurso acabe conllevando su liquidación. Sin embargo, de conformidad con el precepto citado, cuando se aprobaba judicialmente el convenio, el crédito que se generaba desde ese momento volvía a tener carácter de concursal. Por ello, si el convenio se incumplía y se acababa yendo a liquidación, la compañía eléctrica se encontraba con tres tipos distintos de créditos a su favor: un primer crédito concursal por las facturas en su caso impagadas antes de la declaración de concurso, un crédito contra la masa por las facturas entre la declaración de concurso y la aprobación del convenio (pagaderas a sus respectivos vencimientos) y, finalmente, un nuevo crédito concursal por las facturas impagadas desde la aprobación judicial del convenio.
Con la reforma, se ha suprimido del artículo 84.2.5º la expresión “apruebe un convenio”, por lo que todas las facturas que esa compañía eléctrica vaya generando contra la concursada tras la declaración de concurso tendrán consideración ya de crédito contra la masa, sin verse afectadas por la aprobación del convenio.
Cabe aplaudir la reforma operada en este punto, por cuanto clarifica una situación que había generado controversias y por cuanto, además, facilita los acuerdos que permitan la subsistencia de la actividad de la concursada sin que ello suponga para los acreedores que deciden colaborar con ella una amenaza insoslayable. Como es evidente, esa misma compañía eléctrica de la que hablábamos –por seguir con el ejemplo– tendrá muchos menos reparos en seguir el suministro si sabe que todas sus facturas serán un crédito con-tra la masa. Con ello, por tanto, se favorece en definitiva que la concursada pueda seguir su actividad.
Es interesante, con todo, señalar que la situación hasta el momento resultaba confusa por la existencia de situaciones fácticas distintas: la de un crédito que derivaba de un contrato anterior al concurso (por ejemplo el de la compañía eléctrica a la que antes nos referíamos) y la de un crédito nacido con posterioridad a su declaración (un nuevo proveedor con el que no se hubiera trabajado antes).
Entendemos que el segundo de esos créditos no se ve alterado por la reforma, por cuanto el punto concreto del artículo 84.2 del que dimana, el 9º, no ha sido objeto de modificación. En este sentido, debe destacarse que un contrato nacido con posterioridad a la declaración de concurso no se ve limitado por la aprobación judicial del convenio: debido a la ordenación sistemática del precepto, es evidente que no podía aplicarse a un crédito originado según su punto 9º una limitación establecida por su punto 5º, cuyos efectos debían circunscribirse únicamente, por tanto, a los créditos nacidos en virtud de ese mismo punto 5º.
A pesar de ello, lo cierto es que ha habido dudas en la aplicación práctica de esta cuestión, dudas que evidentemente desaparecerán con la nueva redacción que la Ley 38/2011 da al artículo 84.2, en el sentido de evitar ya cualquier referencia a la aprobación judicial del convenio.
Aun así, como es probable que existan en estos momentos procedimientos concursales en marcha sobre los que se ciernan las dudas sembradas por la norma anterior, es conveniente hacer notar que la calificación de todos esos créditos debe ser, por su íntegro importe, como créditos contra la masa, incluso si su ejecución y facturación se hubiese producido con posterioridad a la aprobación del convenio. No sólo por razones de lege ferenda, ni por la filosofía que la Ley 38/2011 recoge en su Preámbulo al respecto, cuando justifica por qué esos créditos deben ser concursales: “Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito [o, por extensión, prestación de servicios, entrega de mercancías, etc.] a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo de protección de ese “dinero nuevo” que contribuye a la continuidad de la actividad”. Entendemos que, más allá de todo ello, la firma del contrato cuando la empresa ya se halla en concurso (firma que se halla sometida por tanto a la intervención de la Administración Concursal, como exige el artículo 84.2.9º de la LC), obedece a unas circunstancias concretas que el sujeto que contrata con la concursada valora y son, por tanto, esenciales para su consentimiento: la creencia fundada de que puede operar con cierta tranquilidad con la concursada porque su crédito será contra la masa. Privarle de esa calificación supondría cambiar las reglas del juego que le han llevado a celebrar el contrato y, por tanto, bien podría situarnos en un escenario de consentimiento claramente viciado.

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El texto completo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15938.pdf

Reforma concursal y acciones de responsabilidad de administradores

Antonio Valmaña, Abogado

Desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), uno de los debates generados entre la doctrina más autorizada había sido el relativo a la compatibilidad de las acciones de responsabilidad de administradores con la tramitación del procedimiento concursal. El debate había pivotado al principio sobre dos grandes ejes: en primer lugar, para determinar si cabía o no ese ejercicio simultáneo de acciones; en segundo, si cualquier acreedor podía demandar a los administradores o si esta facultad debía quedar reservada en exclusiva a la administración concursal.
La primera de las cuestiones se resolvió de forma afirmativa, al admitir de forma generalizada la compatibilidad de ambos procedimientos. Cierto es que algunos autores han seguido manteniendo durante este tiempo que esas acciones de responsabilidad, ejercidas fuera del concurso, podían acabar vaciando de contenido a este último y, en particular, a su pieza de calificación: si un acreedor (cuyo crédito podía incluso ser subordinado) conseguía una condena sobre los bienes del administrador, éste podía acabar siendo insolvente en el momento en que, declarada la culpabilidad del concurso y aplicada la condena a la cobertura del déficit, el resto de acreedores (incluso con mejor prelación) intentase el cobro de sus créditos contra aquel patrimonio ya desaparecido. Pero frente a este criterio, que consideramos excesivamente proteccionista del par conditio creditorum, se levantó la postura mayoritaria de entender que las acciones de responsabilidad eran perfectamente válidas porque se dirigían contra unos sujetos distintos (los administradores) del deudor concursado (la sociedad).

La segunda cuestión planteó un debate que se cerró considerando que cualquier acreedor podía ejercer esas acciones, sin que la referencia que el artículo 48.2 de la LC efectuaba respecto a la administración concursal debiera interpretarse, en este punto, como una limitación respecto al resto de posibles interesados en poner en marcha el procedimiento.
Todo esto dejará de ser así a partir del próximo 1 de enero de 2012, cuando entre en vigor la reforma de la LC aprobada definitivamente por el Congreso el pasado 22 de septiembre. El artículo 50 de la LC, que venía impidiendo, tras la declaración de concurso, la puesta en marcha de nuevos procedimientos declarativos contra la concursada, se ha visto sensiblemente ampliado con una referencia específica a la cuestión que estábamos abordando: “Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución”. Es decir, no podrán interponerse las llamadas acciones de responsabilidad por deudas sociales (al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital) contra aquellos administradores que no hubiesen disuelto la sociedad estando legalmente obligados a ello. Y si dichas demandas hubieran sido admitidas, se archivarán de inmediato.
Entendemos que debemos valorar la reforma operada en este punto de una forma necesariamente negativa, por cuanto entendemos que supone extender el principio par conditio creditorum más allá de los límites procesales y subjetivos que le son propios, que son respectivamente el procedimiento concursal y la mercantil concursada. Los administradores no son el sujeto concursado y, por tanto, deben quedar al margen del concurso y sus efectos (entre ellos, el referido principio), sin perjuicio de que el acreedor que así lo estime pertinente pueda ejercer contra ellos las acciones que en su caso estime más oportunas.

Desde este punto de vista, por tanto, la reforma supone un impedimento para los acreedores que, voluntariamente, decidan ser acreedores proactivos o, por qué no llamarlos así, acreedores diligentes. A partir del 1 de enero de 2012, de nada les habrán servido su proactividad o diligencia. Quedarán necesariamente sometidos a la suerte de un procedimiento en el que recibirán el mismo trato (no sólo respecto a la masa activa, sino también respecto a eventuales efectos sobre el patrimonio personal de los administradores) que aquellos otros acreedores que han mantenido una actitud plenamente pasiva en relación a su crédito.
Por otro lado, en relación a la acción social de responsabilidad, cabe destacar también que se ha introducido un nuevo artículo 48 quáter que cierra definitivamente el segundo de los debates a los que antes nos hemos referido y, como en el caso anterior, lo hace también en el sentido inverso al que la doctrina había consensuado, al señalar que “corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores”. La diferencia con el régimen anterior es notoria: si el precepto anterior que regulaba la cuestión (el 48.2) hacía una extensión de la legitimación activa para las acciones, al incorporar a la administración concursal (que se sumaba a los demás sujetos legitimados), lo que hace el nuevo artículo 48 quáter es restringir esa legitimación, al reducirla únicamente a dicha administración concursal (eliminando por tanto a cualquier otro legitimado).

En todo caso, esta última cuestión parece carecer de importancia práctica, habida cuenta del importante efecto que habrá tenido ya, sobre este tipo de acciones, la prohibición del nuevo artículo 50.2 al que antes nos hemos referido. De poco serviría mantener la legitimación para la acción social de responsabilidad si, en definitiva, ninguno de los acreedores podrá promover ni esa acción ni tampoco la individual hasta que no haya finalizado el concurso.

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El texto completo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15938.pdf

Puede leerse otra versión de este artículo en la revista digital Legal Today, a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/reforma-concursal-y-acciones-de-responsabilidad-de-administradores

Tratamiento de la condena a la cobertura del déficit en la reforma concursal

Antonio Valmaña, Abogado

Uno de los elementos más importantes de la pieza de calificación concursal es, sin duda, la llamada “condena a la cobertura del déficit”: es decir, la obligación que el Juez puede imponer a los administradores de la sociedad concursada de cubrir, con cargo a sus patrimonios personales, los créditos que no se hayan podido satisfacer con los activos de la propia deudora. La práctica de los procesos concursales ha demostrado que la masa activa de la concursada en raras ocasiones ofrece una mínima satisfacción a los acreedores salvo, lógicamente, en el caso de aquéllos que dispongan de privilegios, preferiblemente especiales, con los que obtener el cobro. Por ello, no resulta extraño que los acreedores estén especialmente interesados en obtener satisfacción a través de otras vías, entre las que destaca poderosamente la posibilidad de actuar contra el patrimonio de los administradores.
No obstante, el modo en que la actual Ley 22/2003 Concursal (en adelante, LC) recoge este mecanismo ha recibido numerosas críticas por parte de la doctrina, que ha encontrado hasta tres graves deficiencias en la norma que lo regula, que es el artículo 172 de la referida LC.
El primero de estos problemas es el carácter dispositivo de la sanción, por cuanto la LC indica que el Juez “podrá” imponer a los administradores esta condena cuando la calificación del concurso resulte culpable. Esto ha dejado en manos del Juez del concurso, según su libre criterio, el efecto que la calificación acabará teniendo sobre el administrador y, lógicamente, también sobre los acreedores, quienes verán cómo dicho Juez les ofrece o les veta una vía adicional para el cobro de sus créditos.
El segundo problema, que ha despertado mayores críticas todavía, es la indeterminación sobre el alcance que debe tener esa condena, consistente en “pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación”. Es decir, nuevamente quedará en manos del Juez determinar qué parte de la deuda que la concursada deja insatisfecha será asumida por sus administradores y, por tanto, qué otra parte quedará definitivamente desatendida.
El tercer problema tiene que ver con el ámbito de los sujetos que pueden verse afectados por la condena. Señala el artículo 172.3 de la LC que la condena podrá afectar no sólo a los administradores en el momento de declararse el concurso sino, también, a quienes lo hubieran sido durante los dos años anteriores. La regla es engañosa y, aunque aparentemente hace una concesión (extender la condena a administradores ya cesados), lo que está haciendo en realidad es una restricción (por cuanto reduce a dos años un plazo que debería ser de cuatro).
El motivo por el que cabe interpretar la norma como una restricción es su contradicción con el artículo 949 del Código de Comercio, que fija en cuatro años el plazo de prescripción de las acciones contra los administradores. Es decir, las personas que hubieran cesado en el cargo durante los cuatro años anteriores estarían a priori sujetas a responsabilidad. Por lo tanto, hacer mención en la LC a un plazo de dos años sólo puede generar confusión.

Sin solución en la reforma

La reforma de la LC que se está tramitando en estos momentos en las Cortes no aporta solución alguna a ninguno de los tres problemas a los que nos acabamos de referir. La lectura del Proyecto de Ley en su momento publicado por el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados no puede resultar más insatisfactorio en este sentido, por cuanto únicamente introduce un poco de luz (insuficiente) respecto al segundo de los problemas –el quantum de la condena-, sin introducir ninguna modificación respecto a los otros dos. Por lo tanto, en este ámbito, la reforma concursal que se está tramitando no aporta ninguna mejora significativa, a pesar de lo importante de la cuestión y de las advertencias de la doctrina.
En relación a la primera de las cuestiones señaladas, la decisión sigue siendo plenamente discrecional para el Juez, quien decidirá si impone o no a los administradores esta obligación. Esto provoca ciertamente una duplicación de la tarea jurisdiccional: el Juez ya ha decidido calificar el concurso como culpable porque, de lo contrario, si fuera fortuito, no existiría ya posibilidad alguna de condena. Por lo tanto, el Juez ya se ha pronunciado sobre la actuación de los administradores de la concursada y lo ha hecho para señalar que, con sus actos u omisiones, resultaron directamente responsables de la generación o el agravamiento de la insolvencia. ¿Resulta realmente preciso que vuelva a efectuar un juicio de valor al respecto? Parece que no. La condena a la cobertura del déficit debería ser la mera consecuencia de la calificación del concurso como culpable.
Y es que, en el marco actual, nos encontramos ante la posibilidad de que el Juez entienda que los administradores han obrado de modo culpable y, por el contrario, no les imponga sanción alguna, lo cual redundará, como es fácil de entender, en una mayor frustración por parte de los acreedores. Frustración, además, de difícil comprensión. Una cosa es que el concurso sea fortuito y, como consecuencia de ello, vean cómo sus créditos nunca llegan a cobrarse. El resultado para ellos es malo, pero no les cabe otra opción que resignarse. Sin embargo, es mucho más difícil aceptar , teniendo constancia (por la calificación de culpabilidad) de que ha habido una intervención dolosa o negligente de los administradores, que esa calificación no comporte consecuencias y no sirva para abrir vías alternativas para la satisfacción del crédito. En este caso, la mera resignación no parece una postura posible.
En íntima relación con lo expuesto, se sigue manteniendo vigente el segundo de los problemas: la determinación de la parte de las deudas impagadas que deben cubrir los administradores. La doctrina ha criticado que el legislador dejase en su momento esta determinación, al aprobar la LC de 2003, en manos del Juez del concurso, entendiendo que se le impone una carga decisoria sin ofrecerle siquiera unas guías legislativas que le orienten sobre cuál debe ser el sentido de su pronunciamiento.
Se echaba en falta, por tanto, que el artículo 172.3 de la LC incorporase los criterios que el Juez debe tener en cuenta a la hora de acordar qué parte de los créditos impagados debe ser satisfecha por los administradores. El nuevo artículo 172 bis, titulado en el Proyecto de Ley como “Responsabilidad concursal”, establece en su punto 1 cierta orientación al respecto. Sin embargo, resulta tan vaga que acaba quedando vacía de contenido: “el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados como a los determinantes de la reapertura”. Como es fácil apreciar, decir esto equivale a no decir nada. Por lo tanto, sigue sin resolverse la falta de orientación legislativa sobre la cuestión.
Por lo que se refiere, finalmente, a los administradores sobre los que se extiende la responsabilidad, el Proyecto de Ley mantiene lo establecido ya en la actual LC: se conserva la mención expresa a quienes hubieran ocupado en cargo durante los dos años anteriores. Por tanto, entendemos que sigue manteniéndose la confusión a la que antes nos hemos referido. Resulta incomprensible, por tanto, que en la Exposición de Motivos del Proyecto se afirme que se introducen, respecto a la condena a la cobertura del déficit, “importantes precisiones en su régimen jurídico”.Pero sí es cierto que se introduce una novedad importante en relación a los efectos que el concurso tiene sobre los administradores cuando éstos queden afectos a la declaración de culpabilidad. Se trata del peso que tendrá la declaración de culpabilidad que una misma persona haya acumulado en varios concursos. Esta reincidencia concursal será valorada a la hora de determinar el plazo de inhabilitación que se le imponga y, también, hará que se acumulen las distintas inhabilitaciones acordadas en su contra.

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Facultades del administrador y recurso contencioso-administrativo

Antonio Valmaña, Abogado

Los administradores de las sociedades mercantiles disponen de un amplio poder de representación. Son tan amplias sus facultades al respecto que encontramos en la legislación societaria dos preceptos muy significativos. El primero de ellos es el artículo 185.6 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM): “No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las enumeraciones de facultades del órgano de administración que sean consignadas en los estatutos”. El motivo para tal prohibición es doble: por un lado, se entiende que es tan amplia la capacidad del administrador para representar a la sociedad que resultaría superfluo inscribirla detalladamente; por el otro, establecer un largo listado en el que –por error u omisión– no figurase alguna facultad, podría hacer pensar que dicha facultad no se detenta. Por lo tanto, no se admite la inscripción de ese listado para evitar el riesgo de que, interpretándolo con carácter numerus clausus, se pudiera incurrir en algún error.
El segundo precepto al que debemos referirnos es el 234.1 in fine de la Ley de Sociedades de Capital (LSC): “Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros”. Es decir, ni siquiera la voluntad de los socios es suficiente para vaciar la figura del administrador del poder de representación que la propia legislación mercantil le confiere, puesto que la medida no sería eficaz en el ámbito ordinario de relaciones de la sociedad con terceros.
Sorprende mucho, por este motivo, que en el ámbito de lo contencioso-administrativo exista una línea jurisprudencial que ponga en duda esas facultades del administrador social y le exija una prueba adicional sobre las mismas (que, como hemos dicho, existen necesariamente porque no pueden limitarse ni siquiera en estatutos ni tampoco por acuerdo de junta).

Exigencia de acreditación

El origen del problema parece situarse en una interpretación muy rigurosa –y que juzgamos incorrecta– del artículo 45.2.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Dicho precepto exige que, cuando se presente un recurso contencioso-administrativo, incorpore éste, entre la documentación anexa, “el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación”. El precepto resulta superfluo en su aplicación a las sociedades mercantiles: si los estatutos no pueden limitar válidamente el poder de representación de los administradores, podemos deducir razonablemente que no habrá ningún caso en el que un administrador no esté facultado para interponer una acción como, en el caso que ahora analizamos, el recurso contencioso-administrativo.
Sin embargo, con apoyo en este precepto, el Tribunal Supremo manifestó en su Auto de 3 de abril de 2000 lo siguiente: “Es obligado, por lo tanto, que para acatar lo dispuesto en el artículo 45.2.d de la LJCA se acompañen al escrito de interposición del recurso contencioso entablado a nombre de una persona jurídica cualquiera, bien el acuerdo de la Junta General, Junta de Socios, o cualquier otra institución análoga que represente el máximo poder decisorio dentro de la entidad, decidiendo el ejercicio de la acción correspondiente, bien la transcripción pertinente de las normas estatutarias, o de otro orden, de las cuales se desprenda con claridad que la facultad de acordarlo así no ha sido reservada a favor de la Junta y, consiguientemente, los legales representantes de la corporación, sociedad o entidad de que se trate, están facultados, no solamente para comparecer en su nombre ante los Tribunales, sino también para acordar la interposición de la demanda sin acuerdo del máximo órgano representativo de la corporación o asociación”.
La citada resolución resulta excesivamente formalista en relación a la LJCA y manifiestamente contraria al espíritu inspirador de la legislación mercantil, puesto que el administrador está perfectamente facultado para interponer acciones judiciales en nombre de la sociedad. Así ocurre en la jurisdicción civil, en la que el administrador emprende dichas acciones apoderando por sí mismo al procurador, sin que sea exigible acuerdo alguno de la junta general. Al fin y al cabo, la interposición de una demanda ante un juzgado no difiere en exceso, a efectos de que la sociedad quede obligada por los actos de su administrador, a la firma de un contrato de cualquier tipo celebrado con cualquier tercero.

La validez de la actuación

La actuación que un administrador lleve a cabo en nombre de su sociedad cabe presumirla, a priori, perfectamente válida, salvo que se trate de una actuación que exceda manifiestamente de su ámbito de competencias. En todo caso, la interposición de una acción judicial no cabe considerarla de ningún modo una actuación impropia de sus facultades, por lo que entendemos que debe ser perfectamente válida y desplegar plenos efectos, a pesar de lo que diga el artículo 45.2.d de la LJCA. Y es que entendemos que la mera condición de administrador debe ser ya suficiente para considerar cumplido lo que ese precepto exige. En este sentido, la presentación de una nota registral en la que conste la vigencia del cargo debería ser ya más que suficiente.
La ineficacia externa de las limitaciones que, en su caso, la junta o los estatutos pudieran establecer sobre las facultades del administrador conllevaría que la Administración de Justicia, al igual que cualquier otro tercero, se viera vinculada por la actuación de ese administrador: de igual modo que un proveedor tendría por efectuado un pedido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo debería tener por interpuesto el recurso. Y ello es así porque, además, nuestra legislación societaria sigue en este sentido las directrices establecidas por la legislación europea, que atribuye a los administradores las máximas facultades de representación orgánica, sin que quepa posibilidad de limitarlos en el seno de la propia sociedad administrada.
A pesar de todo ello, el Supremo sigue manteniendo la necesidad de acreditar la existencia de un acuerdo expreso de la junta o, en su defecto, una mención expresa en los estatutos sociales que faculte al administrador para llevar a cabo el ejercicio de la acción, cosa que consideramos redundante e innecesaria.
En todo caso, así lo señala el Alto Tribunal en su Sentencia de 2 de marzo de 2010, en que entiende que el recurso es admisible porque existía una habilitación expresa para ello por parte de la junta: “fehacientemente se demuestra que el señor José Miguel, en su calidad de administrador solidario, estaba facultado según el acuerdo social”, es decir, según el acuerdo de la junta general de socios.
Lo cierto es que cuando un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo exija a la persona jurídica que interpone el recurso que, con carácter previo a su admisión (y determinante para ésta), acredite la facultad de representación del administrador, bastará generalmente con aportar unos estatutos en los que conste la correspondiente facultad o, en caso contrario (porque los estatutos no entren en tanto nivel de detalle), un acuerdo de junta en que se le habilite especialmente.
Pero esta facilidad con que podrá subsanarse el defecto eventualmente manifestado no debe hacernos perder de vista que, en realidad, tal defecto nunca habrá existido, por cuanto la actuación del administrador habrá sido perfectamente válida, en todo momento, desde el punto de vista de la legislación mercantil, que le faculta para la interposición de acciones y, a mayor abundamiento, impide a la sociedad administrada limitar de cualquier modo los poderes que el cargo de administrador conlleva de forma implícita.

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Dimisión de administradores y acefalia de la sociedad mercantil

Antonio Valmaña, Abogado

La renuncia o dimisión de los administradores a su cargo es totalmente libre. Al menos, no encontramos en nuestra legislación societaria ninguna norma que coarte esa libertad de forma directa. A diferencia de lo que ocurre con el nombramiento y del cese involuntario, que se hallan expresamente regulados en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), guarda ésta absoluto silencio sobre la posibilidad de dimisión, más allá de someras referencias a la capacidad del Consejo de Administración para aceptar dimisiones de consejeros (art. 245) y a la falta de efectos del cierre registral, derivado de la falta de depósito de cuentas anuales, a la hora de inscribir esa dimisión (art. 282.2).
Precisamente es la inscripción de la dimisión, regulada en el artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), la regulación que ha venido sirviendo de base, tradicionalmente, para entender que no cabe limitar de ningún modo la libertad de los administradores de renunciar a su cargo. Y es que el citado precepto sólo exige, eso sí, que haya habido una comunicación fehaciente a la sociedad, por parte del administrador, de su dimisión del cargo. Por lo demás, como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), el citado precepto “permite la dimisión sin cortapisa alguna”. No cabe posibilidad, por tanto, de que la sociedad se oponga. No obstante, es preciso matizar esa libertad –a priori absoluta– que asiste al administrador que quiera renunciar al cargo que ocupa. Y es que dicha renuncia no es tan libre cuando, de producirse, deja a la sociedad sin órgano de administración efectivo, es decir, cuando la deja en situación de acefalia.
Es lo que ocurriría en aquellos supuestos en que cesaran a la vez todos los miembros de un Consejo de Administración, todos los administradores (con independencia del tipo de órgano que conformaran) o, en el supuesto más habitual en la práctica, cuando dimitiera el administrador único.
Ninguno de estos supuestos permite que el administrador dimisionario se acoja a la libertad de renuncia, porque esa libertad entra en conflicto con una norma que le resulta del todo imperativa: el deber de diligente administración que le impone el artículo 225 de la LSC.
Evidentemente, renunciar al cargo y dejar a la sociedad sin representante legal, abandonada a su suerte y en una situación de acefalia no parece que sea la conducta más propia de un administrador diligente. Por este motivo, el conflicto entre derecho y obligación, entre libertad para dimitir y diligente administración, debe resolverse a favor de la segunda de las opciones, siendo imposible en estos casos que la mera notificación a la sociedad de la renuncia del administrador pueda bastarle a éste para dejar el cargo.

Convocatoria de junta

Para resolver este tipo de situaciones, la doctrina ha entendido que el administrador debe llevar a cabo un último acto de diligente administración y, posteriormente, no será posible obligarle ya a permanecer en el cargo. Esto acaba siendo, como veremos a continuación, una solución ciertamente salomónica.
La DGRN ha exigido reiteradamente que el administrador único o el Consejo –cuando cese en su totalidad– convoquen a la junta general para que ésta pueda elegir al nuevo administrador o a los nuevos consejeros (Resoluciones de 26 de mayo de 1992 o de 9 de junio de 1993). De este modo, permitirán que la junta tome las medidas oportunas para evitar la situación de acefalia que la dimisión de los administradores comportaría.
Pero obviamente, resulta imposible asegurar que esa junta será capaz de conseguir ese objetivo, habida cuenta de los múltiples avatares a los que puede verse sometida: por ejemplo, que no llegue a celebrarse, que no disponga del quórum suficiente o que, sencillamente, resulte imposible adoptar el acuerdo de nombramiento de nuevos administradores. Por ello, es importante señalar que el administrador dimisionario cumple adecuada y suficientemente con su deber de diligencia con la mera convocatoria de la junta, aun cuando ésta, por cualquiera de las razones antes expuestas, resulte infructuosa. Así lo entiende la DGRN, que señala en su Resolución de 18 de julio de 2005 que la diligencia queda cumplida con la mera convocatoria de junta, “con independencia del resultado de tal convocatoria en tanto que la efectiva celebración de la junta o las decisiones que en ella se adoptaran ya no dependían del buen hacer del autor de aquélla”.
Por lo tanto, podemos señalar que el administrador único (por citar el supuesto más frecuente) habrá cumplido con la diligencia exigible con la mera convocatoria de junta, en cuyo Orden del Día será imprescindible, eso sí, que haga constar el nombramiento de un nuevo administrador. Hecha esa convocatoria, la renuncia sí será totalmente libre, no pudiendo la sociedad exigirle de ningún modo que permanezca en el cargo.
Lo cierto es que la situación de acefalia se acabará produciendo igualmente si, por cualquier motivo, la junta no consigue nombrar a un nuevo administrador. Eso significa que el mecanismo al que nos acabamos de referir tiene como único beneficiario al administrador, que saca provecho en dos ámbitos: por un lado, porque puede inscribir su renuncia al cargo, cosa que no podría haber hecho de no haber convocado la junta; por el otro, porque consigue hacer efectivo su cese y eludir responsabilidades, ya que empieza a contar desde ese momento el plazo prescriptivo de cuatro años para la interposición de acciones en su contra.
La sociedad, sin embargo, acaba viéndose igualmente abocada a la acefalia que la convocatoria de junta había tratado –al menos formalmente– de evitar. Por ello, lo más procedente en estos casos será instar su disolución judicial, por entender que nos hallamos ante un supuesto de paralización de los órganos sociales (tal y como prevé el artículo 363.1.c de la LSC). Paralización que no deriva de la acefalia en sí misma, sino de la imposibilidad absoluta de la junta de adoptar acuerdos, tal y como se pone de manifiesto al no nombrar a un nuevo administrador.

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Las cláusulas de protección en los contratos de financiación sindicada

Antonio Valmaña, Abogado

La ejecución de determinados proyectos, como las grandes obras de ingeniería civil, precisa una financiación que difícilmente una sola entidad bancaria puede conceder. Por ello, es frecuente que este tipo de operaciones se financien a través de los llamados “préstamos sindicados”, mediante los cuales varias entidades se agrupan para ofrecer al prestatario la financiación que necesita, sin que ello suponga asumir una fuente de riesgo excesiva para ninguna de ellas.
Sin embargo, incluso recurriendo a la figura del sindicato, este tipo de operaciones siguen teniendo un riesgo importante para los bancos participantes, habida cuenta de las sumas que acostumbran a mover. Por este motivo, las financiaciones sindicadas están sometidas a varias cláusulas especiales que sirven para ofrecer mayores garantías a los bancos prestamistas.
Por otro lado, el actual contexto de crisis económica y de morosidad está haciendo que algunas de estas cláusulas, tradicionalmente reservadas para las grandes operaciones, se vayan incorporando poco a poco a operaciones de menor envergadura e, incluso, a la concesión de préstamos a particulares. Por este motivo, es un buen momento para hacer un breve repaso a dichas cláusulas, ante la posibilidad cada vez mayor de verlas incorporadas a contratos de financiación de pymes y profesionales.

Cláusulas de protección

Nos fijaremos en primer lugar en dos cláusulas muy habituales en la financiación sindicada y que tienen como objetivo proteger el interés de los bancos prestamistas. Se trata de las cláusulas “pari passu” y “negative pledge”, que operan generalmente de modo conjunto en defensa de su posición, tratando de mantenerla privilegiada frente a otros acreedores.
La cláusula “negative pledge” impide al prestatario prestar garantías a un tercero sin ofrecérselas también a los bancos sindicados, proscribiendo en particular las garantías reales como la hipoteca. Por otro lado, la cláusula “pari passu” (o de prelación de créditos) impide que el prestatario ofrezca a terceros unas mejores condiciones que las del préstamo sindicado.
Igualmente, los intereses de los bancos participantes quedan protegidos mediante obligaciones adicionales, como por ejemplo la de mantener unos determinados ratios financieros (teniendo por ello que suministrar periódicamente su documentación contable), o mediante la cláusula “set off”, que permite compensar la deuda mediante otros productos que el prestatario tenga, como cuentas corrientes en las entidades prestamistas, en caso de que se produzcan impagos en la devolución del préstamo.
Siguiendo con las garantías, es especialmente frecuente que se incluya también –como es habitual de hecho en todo préstamo que revista carácter mercantil– la obligación de destinar los fondos obtenidos por el préstamo a una finalidad concreta, impidiendo que puedan aplicarse a otros proyectos o a cubrir otras necesidades del prestatario.
Asimismo, el contrato puede incorporar una prohibición para el prestatario de disposición sobre sus bienes (“tickler clause”), para evitar que pueda enajenar sus activos en perjuicio de los bancos acreedores. Con todo, esta cláusula acostumbra a permitir que se lleve a cabo la enajenación si cuenta con el visto bueno de dichos bancos, visto bueno que irá condicionado al precio por el que dicha enajenación vaya a efectuarse.
Además, los bancos sindicados se reservan la facultad de resolver el contrato no sólo cuando se impaguen cuotas de su préstamo sino, también, cuando se produzcan impagos por parte del prestatario ante otras obligaciones, al entender que eso indica ya una posible situación de riesgo. Mediante las cláusulas “cross default”, se establece tanto esta facultad como la de participar en cualquier negociación que el prestatario esté llevando a cabo con otros acreedores.
Pero estos contratos no sólo establecen garantías frente al prestatario sino, también, incluso entre los propios bancos participantes entre sí. Es el caso de la cláusula “sharing of payments”, en virtud de la cual ningún banco puede recibir un pago proporcionalmente mayor al que reciba otro en virtud de ese mismo contrato. De este modo, todos los bancos sindicados se aseguran de que no se produzcan negociaciones individuales entre el prestatario y alguno de ellos.
Finalmente debe destacarse que hay dos cláusulas que, aunque nos refiramos a ellas en este momento, tienen su razón de ser en la fase precontractual. Se trata del pacto “clear market”, por el cual el prestatario se compromete, mientras dure la negociación, a no buscar financiación en el mercado, por sí mismo o a través de terceros, con otras entidades distintas; y del pacto “market flex”, en virtud del cual el sindicato puede modificar las condiciones que se estén negociando –sobre todo en lo relativo al tipo de interés– a fin de adaptarlas al mercado.

Costes de la operación

La complejidad propia de la financiación sindicada hace que se trate de operaciones costosas, por lo que se establecen varias comisiones que el prestatario debe pagar.
Así, hay unas comisiones iniciales (“front-end-fees”) que retribuyen el diseño de la operación, la apertura o concesión del préstamo o el aseguramiento de la operación, cuando alguna de las entidades participantes hubiese garantizado el buen fin de la colocación de la operación en el mercado.
Hay también una comisión de compromiso (“commitent fee”) que opera en caso de financiación a través de crédito, retribuyendo el compromiso de los bancos participantes de mantener reservados esos fondos de los que, eventualmente, el prestatario puede disponer.
Y finalmente hay una comisión de agencia (“Agency fee”) que retribuye el trabajo que lleva a cabo el banco agente, que es aquel banco que, en nombre de todos los participantes, mantiene una relación directa con el prestatario, siendo por tanto el que lleva a cabo todas las gestiones cotidianas que requiere la operación.
Para permitir al prestatario hacer frente a estos costes y al pago de las cuotas del modo que le resulte más beneficioso, es frecuente también incorporar la llamada cláusula multidivisa, que le permite modificar la moneda en que deba hacer esos pagos, al final de cada periodo de interés y con el correspondiente preaviso.

Subparticipación

A pesar de que el contrato recoge muchas garantías para los bancos participantes, es habitual que éstos se protejan más todavía frente al riesgo que contraen mediante operaciones de subparticipación. Mediante estas operaciones, cualquiera de los bancos participantes en el sindicato ofrece a otro banco, ajeno al mismo, la posibilidad de participar de forma indirecta en la financiación. Ese banco subpartícipe hace una aportación de fondos al banco sindicado con el que mantiene la relación y, a cambio, recibe un interés al que, cuando menos, se le restarán los costes de gestión asumidos por el banco sindicado.
Si el prestatario incumpliese el pago de las cuotas, el banco sindicado no tendría obligación de pagar al subpartícipe, por lo que es éste el que acaba asumiendo el riesgo de la operación. Esta subparticipación acostumbra a conocerse como ciega, por cuanto el sindicato y mucho menos el prestatario no acostumbran a conocer su existencia.
Con todo, si se produjera un impago por parte del prestatario que obligase a emprender acciones procesales, deberá ser el banco sindicado el que las lleve a cabo, por ser el legitimado para ello.



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Responsabilidad del administrador ante las instrucciones de la junta general

Antonio Valmaña, Abogado

Los administradores de las sociedades mercantiles son responsables, frente a terceros, por el daño que les ocasiones con sus actos u omisiones, cuando éstos se hagan contra lo dispuesto en la ley o en los estatutos o cuando supongan un incumplimiento de los deberes generales del cargo. Esta norma, contenida en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), es la base para que los acreedores de una sociedad puedan poner en marcha, ante el impago de sus créditos por parte de dicha mercantil, las correspondientes acciones dirigidas, de forma personal, contra su administrador.
Se trata por tanto de una norma conveniente en los tiempos que corren, necesaria para evitar abusos en el uso de la personalidad jurídica y garantista de los legítimos derechos de esos acreedores sociales. No obstante, resulta interesante recordar de vez en cuando que el administrador no debe responder por cualquier daño que sufra un tercero sino, únicamente, por aquéllos que se deriven de actuaciones contrarias al que sería el correcto desempeño del cargo, es decir, el realizado acorde con la ley, los estatutos y la diligencia debida.
Por este motivo, cabe preguntarse por qué razón se mantiene en el artículo 236.2 de la LSC una norma introducida, en su momento, por el artículo 44.2 de la ahora derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. El precepto establece lo siguiente: “En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”.
Es decir, el administrador no podrá excusarse en la autorización de la junta para eludir sus responsabilidades. Parece por lo menos discutible, pero es que el problema no acaba ahí, sino que se incrementa cuando conjugamos la lectura del precepto reproducido con la del artículo 161 de la LSC: “Salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad de responsabilidad limitada podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión”.
Por lo tanto, podemos encontrarnos en la práctica con actos u omisiones del administrador que no sólo estén autorizados, sino directamente ordenados, en virtud del citado artículo 161, por la junta general. Y esto hace que debamos dejar de utilizar el término “discutible” para decantarnos, con más propiedad, por el término “censurable”, por cuanto difícilmente estaría justificada la exigencia de responsabilidad a quien no actúa según su propio criterio, sino que lo hace obedeciendo las instrucciones de otro que, además, no pueden ser objeto de discusión, porque debe entenderse que el artículo 161 de la LSC genera sobre el administrador un tipo particular de obediencia debida.

Distribución de las responsabilidades

Es cierto que la base de las sociedades capitalistas es la limitación de la responsabilidad de sus socios, a quienes no se les puede exigir nada que exceda de la aportación que, en su momento, realizaran al capital social. Esta limitación tiene su razón de ser en una cuestión legal (el sistema está configurado así) y en una cuestión práctica (el socio no gestiona la sociedad, salvo que concurra también en el la condición de administrador). El administrador, por el contrario, es la persona que ejecuta actos y contratos en nombre de la sociedad, por lo que es el operador que acaba quedando sujeto a la responsabilidad que de ellos se derivan, cuando se hacen –como hemos señalado– en contra del modo debido de hacerlos. Pero el artículo 161 de la LSC hace que este sistema de distribución de responsabilidades, consistente en limitar la del socio y extender (en ciertos supuestos) la del administrador, se resquebraje: si la junta general, en la que se
reúnen los socios, imparte instrucciones al administrador, parece evidente que aquélla debe asumir las responsabilidades que se deriven de los actos que sean consecuencia directa de tales instrucciones. Pero el caso es que no es así. La coexistencia en la LSC de los dos preceptos a los que nos hemos referido dibuja un escenario contradictorio en su esencia pero claro en sus consecuencias: el administrador asume la responsabilidad por sus actos incluso si los ha realizado en ejecución de las instrucciones de la junta.
La doctrina ha discutido acerca de este problema que, como señalábamos, no es nuevo, sino que lo encontrábamos ya en la regulación previa a la LSC. En primer lugar, porque queda claro que el administrador no puede apartarse de las instrucciones que le ha dado la junta, que son para él de obligado cumplimiento (García Vidal, A.: Las instrucciones de la junta general a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006). Y en segundo lugar porque, aceptando esa necesidad de obediencia, muchos autores (por todos, Paz-Ares, C.: Responsabilidad de los administradores y gobierno corporativo, Fundación Registral, Madrid, 2007) coinciden en señalar que debe haber una exoneración de la responsabilidad de los administradores cuando su actuación se enmarcase en la ejecución de un acuerdo de la junta general. Es decir, debería modificarse el artículo 236.2 de la LSC para que tuviera justo el sentido inverso, tal y como lo tiene en otros ordenamientos como, por ejemplo, el alemán.
La solución a la contradicción existente, en todo caso, no la tendremos en un futuro inmediato y, de hecho, podemos lamentar ya no haberla tenido en el momento en que se promulgó la reciente LSC. Nos explica el legislador, en su Exposición de Motivos, que el carácter de la norma, que es un texto refundido de las leyes precedentes, no era el instrumento más adecuado para aportar esa solución.
Llega a decirnos, con una sinceridad que no sé si es de agradecer, que “Ni se han suprimido aquellas partes que la experiencia ha podido evidenciar obsoletas; ni se han modificado las soluciones arbitradas por la ley aunque la práctica haya puesto en duda la eficiencia y destacado el coste de aplicación; ni se han incorporado reglas que todavía no han alcanzado reconocimiento legislativo anticipando la previsible solución”. O sea, sabemos que hay reglas ineficientes y sabemos que se necesita una solución, pero no era el momento para resolver el problema. Habrá que esperar, por tanto, a que ese deseado momento acabe llegando.

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Encontrará este artículo en la revista electrónica Legal Today, a través del enlace siguiente: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/social-laboral/laboral/responsabilidad-del-administrador-ante-las-instrucciones-de-la-junta-general

Solicitud de concurso en el grupo de sociedades: apertura jurisprudencial

Antonio Valmaña, Abogado

Un Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla ha permitido a un grupo de sociedades presentar, de forma conjunta, su solicitud de concurso voluntario de acreedores. La trascendencia de la resolución radica en que admite algo que la Ley Concursal (LC) no prevé, puesto que sólo contempla ésta la posibilidad de concurso conjunto de un grupo cuando lo solicite de forma necesaria un acreedor, tal y como reza su artículo 3.5: “El acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta de concursos de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones”.
El propio precepto justifica la razón por la que resulta conveniente tramitar en un único procedimiento el concurso de varias sociedades. Por un lado, por la cuestión práctica de la confusión de patrimonios. Por el otro, si se quiere desde un punto de vista más técnico, por la existencia de una unidad de decisión que justifica que, en sede de grupos, estemos hablando en realidad de una misma entidad articulada a través de distintas sociedades mercantiles.
Entendiendo, por tanto, que resulta acertado y aconsejable permitir al acreedor que inste el concurso conjunto del grupo, se echa en falta en la LC que se ofrezca también a la deudora concursada esa posibilidad, especialmente cuando, en una fase posterior del concurso, esa posibilidad se le brindará al Administrador Concursal, a quien se faculta para solicitar la acumulación entre varios concursos declarados sobre varias sociedades que pertenezcan a un mismo grupo (artículo 25).
Resulta evidente, por tanto, en aras a la más elemental economía procesal, que resultaría mucho más ágil –y mucho menos costoso- permitir que ya de entrada todos esos concursos no se declarasen en paralelo, sino que el propio deudor pudiera instar el concurso de todo su grupo de sociedades.

Avance jurisprudencial

La Audiencia Provincial de Sevilla ha entendido que resultaba necesario interpretar la LC del modo que permitiese una solución más razonable, lo cual la ha llevado a admitir el concurso conjunto aun cuando lo había solicitado una sociedad deudora con carácter voluntario, lo cual le privaría de poder hacerlo, según una interpretación literal del artículo 3 de la LC, relativo a la legitimación para la solicitud del concurso.
Este escollo lo salva la Audiencia entendiendo que “no tiene sentido interpretar el silencio de la Ley como equivalente de su prohibición”, es decir: aunque la LC sólo hable expresamente de la posibilidad de que el acreedor inste el concurso de grupo, lo cierto es que no prohíbe en ningún caso, de manera también expresa, que el deudor pueda hacer lo mismo, por lo que debe entenderse que está permitida esta solicitud conjunta. De este modo, la jurisprudencia se adelanta a la reforma de la LC que en estos momentos se está tramitando y que, naturalmente, debería abordar cuestiones como ésta.
La doctrina se ha planteado también el problema que supondría el concurso de un grupo como tal, por cuanto el grupo de sociedades carece en nuestro derecho de personalidad jurídica propia, por lo que la solución adoptada hasta el momento venía siendo la declaración paralela de concursos con su posterior acumulación, con una única Administración Concursal.
Por ello, es necesario que la reforma de la LC aporte una respuesta a la cuestión planteada y lo haga, preferiblemente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia citada. Por otro lado, y en un ámbito más general, cabe esperar también “la creación de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades”, según el compromiso adquirido por el propio legislador en la Ley de Sociedades de Capital.

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Uso de Internet: la empresa puede controlarlo, pero avisando al trabajador

Antonio Valmaña, Abogado

El control que una empresa debe poder hacer sobre la actividad de sus trabajadores y el derecho a la intimidad por parte de éstos es un tema candente, en especial como consecuencia de la utilización de las nuevas tecnologías.
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) consideró en una Resolución de 3 de febrero de 2010 que no se había producido vulneración de la Ley de Protección de Datos Personales (LOPD) en la inspección que una empresa había realizado del uso de Internet que uno de sus trabajadores había realizado a través de un ordenador de la propia empresa. Archivaba así unas actuaciones que habían empezado cuando el trabajador denunció que había sido despedido por llevar a cabo un uso abusivo de la red. Concretamente, junto a la carta de despido, se le había entregado una detallada auditoría en la que se recogían todos los accesos que había realizado a páginas web que nada tenían que ver con las actividades laborales propias de su puesto: juegos, redes sociales, música, etcétera.

Cuestión controvertida

En su análisis del caso, la AEPD se fija en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se deduce que nos encontramos ante una cuestión controvertida, al existir un claro choque entre el derecho al control que asiste a la empresa y el derecho a la intimidad que asiste al trabajador. En defensa del primero de estos derechos, encontramos la analogía que el Supremo ha establecido entre acceder al ordenador de un trabajador y acceder a su taquilla, tal y como permite el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores. Al respecto, en su Sentencia 966/2006, de 26 de septiembre de 2007, el Supremo indica que hay cierta tolerancia con el uso de medios de la empresa (como el teléfono o el propio ordenador) para usos personales, si bien “hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario”. La finalidad es que el empresario pueda saber si el trabajador dedica el tiempo que pasa frente al ordenador a desarrollar la actividad laboral porque, de lo contrario, la empresa “estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales”.
Pero por otro lado, esa misma Sentencia indica que existe “una expectativa también general de confidencialidad en esos usos”, es decir, se entiende que el trabajador utiliza el correo electrónico de la empresa para el envío de mensajes de carácter personal creyendo, de forma razonable, que la empresa no va a tener acceso a dichos mensajes.
Esa expectativa razonable de intimidad, sin embargo, no
existía en el caso que analizó la AEPD porque la empresa había entregado al trabajador, al principio de la relación laboral, un “Manual de Acogida” en el que se le informaba de que podía hacerse ese control sobre su uso del ordenador.

Información contractual

Esa información contractual que la empresa entregó al trabajador fue la clave para que la AEPD entendiera que no existía vulneración de la LOPD. En dicha información, en ese Manual que el trabajador conocía, se explicaba textualmente lo siguiente: “La Empresa podrá acceder a información almacenada o transmitida empleando sistemas de su propiedad y se reserva el derecho de vigilar sus sistemas con propósito de auditoría […]. Los usuarios no deben suponer que las comunicaciones que realicen empleando los sistemas de la Compañía son privadas”.
Evidentemente, si la empresa informa al trabajador de que cualquier acto que realice a través del ordenador que le ha entregado, éste no puede alegar posteriormente la existencia de una “expectativa de confidencialidad” que ha quedado totalmente quebrantada. Sobretodo, cuando de forma expresa se le ha advertido de que cualquier comunicación que realice a través de ese ordenador podrá ser después analizado.
La AEPD entendió que esta información entregada al trabajador al inicio de la relación laboral era suficiente para que el control efectuado sobre el ordenador resultase legal, sin necesidad de que el trabajador o sus representantes estuvieran presentes durante la inspección (como ocurre con el caso de las taquillas, en que el Estatuto de los Trabajadores exige esa presencia).
En este caso, por tanto, se consideró que había un equilibrio justo entre los derechos que entraban en conflicto, señalando que los ordenadores que la empresa entrega al trabajador “se instauran como una herramienta de trabajo, y no como un efecto personal del profesional”. Por ello, aunque “se ven sometidas a un margen de actuación privada reconocido como hábito social”, la información del Manual de Acogida era suficientemente clara.
En cualquier caso, es muy recomendable que la empresa disponga de un protocolo de uso de Internet y de sus medios informáticos, protocolo que debe poner en conocimiento de sus trabajadores, que deberán firmarlo al principio de su relación contractual o en el momento en que el documento se convierta en norma interna de la empresa. Y es que a falta de ese documento, el control posterior podría no ser válido. De hecho, la resolución de la AEPD es favorable a la empresa porque había dado esa información al trabajador y, si no lo hubiera hecho, podría haber entendido que el trabajador tenía una “expectativa de confidencialidad” razonable y, por tanto, no habría sido válida la auditoría efectuada.

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Acumulación de acciones frente a la sociedad y su administrador

Antonio Valmaña, Abogado

No es infrecuente, a la hora de plantearse la reclamación de una deuda a una sociedad, estudiar la viabilidad de solicitar la responsabilidad de su administrador sobre esa deuda. De este modo, el acreedor puede disponer de mayores garantías para la satisfacción de una deuda que la sociedad, en función de su situación patrimonial, puede no estar en disposición de afrontar.
Nos encontramos, en esos supuestos, ante el ejercicio simultáneo de dos acciones: la reclamación de una deuda y la solicitud de declaración de responsabilidad de un administrador. Se trata, además, de dos acciones cuya naturaleza jurídica es bien distinta, razón por la cual se plantean dudas acerca de la viabilidad del ejercicio conjunto de ambas.
La reclamación de cantidad es una acción puramente civil y, por tanto, corresponde su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia. La responsabilidad de los administradores, en cambio, al tener su sustento legal en la normativa societaria (artículos 236 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital), debe plantearse ante los Juzgados de lo Mercantil, en virtud de la competencia que para ello les otorga, de forma exclusiva, el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Y es precisamente esta dicotomía de juzgados competentes la que provoca dudas acerca de la viabilidad de la acumulación de las dos acciones. Y es que, a este respecto, debe señalarse que el artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)impide que se acumulen dos acciones cuando el juzgado que tiene competencia para conocer una de ellas no la tenga para conocer la otra.

Debate doctrinal

Ese problema planteado por la LEC lo ha superado parte de la doctrina por entender que la jurisdicción civil ordinaria no es competente para conocer asuntos derivados de la normativa societaria, debido a la exclusividad que sobre éstos atribuye la LOPJ a la jurisdicción mercantil. Sin embargo, nada impide a ésta –que no deja de ser una rama de la civil– conocer asuntos tales como una reclamación de cantidad, siempre y cuando exista un nexo de conectividad entre ésta y la otra acción que se pretende acumular, nexo cuya existencia no plantea dudas en supuestos en que se busca la responsabilidad del administrador sobre deudas sociales.
Así lo ha apreciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto 72/2006, de 13 de febrero, al afirmar que “carece de sentido y contraría la economía procesal e incluso la seguridad jurídica, el planteamiento de dos demandas, por separado, ante dos órganos judiciales distintos, cuando se trata de conseguir el mismo pronunciamiento de condena frente a dos sujetos, ya sea porque son deudores solidarios o uno responsable solidario de la deuda del otro”.
Sin embargo, frente a esta postura, se encuentra la de otras Audiencias Provinciales que entienden que no cabe acumulación cuando, de la lectura de las normas, se deduce lo contrario. Así lo apunta la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia 54/2010, de 4 de febrero, en la que manifiesta que “la voluntad del legislador quedó expresada en la norma legal de atribución de competencias”, sin que resulte posible hacer una interpretación que vaya en el sentido contrario.
La cuestión es, a día de hoy, sumamente controvertida. Debe señalarse, con todo, que la mayoría de la doctrina parece inclinarse en contra de la acumulación, a pesar de que ello conlleve para el justiciable una “peregrinación de jurisdicciones” que el Tribunal Supremo ha tratado de evitar (Sentencia 652/2003, de 23 de junio).
De ello se deriva el riesgo de que el ejercicio conjunto de ambas acciones sea inadmitido y deban plantearse, por tanto, sendas demandas contra la sociedad y contra su administrador, paralelamente, ante el Juzgado de Primera Instancia y ante el de lo Mercantil.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php

Para conocer más sobre esta cuestión, puede leer el artículo "La acumulación de acciones contr la sociedad y su administrador: un problema no resuelto de peregrinaje jurisdiccional", en la revista electrónica Noticias Jurídicas: http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/201101-641239872258.html

Exigencia de responsabilidad a los administradores: Legal Today publica un artículo de Foro Legal sobre su prescripción

La revista jurídica electrónica Legal Today, del grupo Aranzadi, publica hoy un artículo del abogado de Foro Legal Antonio Valmaña sobre la prescripción de las acciones contra los administradores de las sociedades mercantiles. Según expone el artículo, la doctrina ha llegado finalmente a un consenso en cuanto al plazo durante el que pueden interponerse las acciones, que es el de cuatro años que señala el artículo 949 del Código de Comercio. Sin embargo, no hay tal consenso a la hora de determinar cuándo debe empezar a computarse ese plazo: mientras una parte de la doctrina se decanta por contarlo desde el cese como administrador (que es lo que literalmente dice el citado precepto), otra parte se inclina por la llamada actio nata, es decir, por contarlo desde el momento en que se produjo la actuación concreta que justifique la reclamación.

El artículo señala que está imponiéndose la opción de computar el plazo desde el cese en el cargo, si bien no hay unanimidad al respecto y, por tanto, existe cierta parcela de inseguridad jurídica, por lo que "sería deseable que el legislador convirtiera en norma escrita aquello que sólo puede ser hoy interpretación doctrinal. Para ello, bien podría aprovechar ese futuro Código de las Sociedades Mercantiles que, según se manifestaba en la Exposición de Motivos de la LSC, se está gestando para el futuro. Un Código en el que cabría incorporar una norma específica que aclarase cuál debe ser el plazo de prescripción y, especialmente, cuándo debe empezar su cómputo."

Puede acceder al artículo a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/la-prescripcion-de-las-acciones-de-responsabilidad-contra-los-administradores