El Juez debe justificar por qué impone la condena a la cobertura del déficit

La condena a la cobertura del déficit concursal, esto es, la obligación que el Juez impone a los administradores de la concursada de abonar, con cargo a su patrimonio personal, las deudas que el propio concurso haya dejado insatisfechas no es una consecuencia automática de la declaración de culpabilidad.
Por este motivo, la jurisprudencia entiende que es necesario que el Juez del concurso justifique los motivos por los que aplica esta condena. En su Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, el Tribunal Supremo señala lo siguiente: “es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable”. Por lo tanto, no basta con la mera calificación del concurso como culpable ni, tampoco, con apreciar intervención del administrador en la insolvencia, por ejemplo por la comunicación extemporánea del concurso (transcurridos más de dos meses desde que conoció la referida insolvencia).
Para establecer la condena, es necesario que el Juez analice previamente el carácter de la conducta del administrador (a fin de apreciar si existe en la misma alguna culpabilidad). Y ello porque la condena no es automática, sino que debe reservarse para aquellos casos en que el obrar del administrador se revele como doloso.

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Jaque mate del Supremo a los altos cargos laborales

Esteban Ceca Magán, Doctor en Derecho

Han sido múltiples los comentarios a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de mayo pasado, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Aunque pocos resaltan la inseguridad que ha supuesto para los altos cargos empresariales.
Pues si bien su contenido no sorprende, al reiterar una línea de hace años, no deja de enmarcarse en el creciente desamparo que nuestros ejecutivos reciben de los tribunales laborales.
En el Derecho del Trabajo existe la relación ordinaria, plenamente amparada por la jurisdicción social. Junto a ella, hasta 1985, era sistemática su declaración de incompetencia (decantándose a favor del orden civil), en los conflictos de empleados, que acumulaban la condición de administradores societarios o resultaban destinatarios de poderes de representación empresarial. No se había publicado aún el Real Decreto 1.382/1985, existiendo sólo el Estatuto de los Trabajadores de 1980. Pero aunque sus artículos 2 y 3 ya distinguiesen las relaciones laborales especiales de alta dirección y las mercantiles, tan negativamente se actuó por los tribunales laborales, inhibiéndose en estas reclamaciones, que la presión empresarial provocó que el Gobierno aprobase el Real Decreto de Altos Cargos, con vigencia desde 1986.
Aún así, la inercia de muchos años en los jueces sociales, con sentencias negativas para los altos ejecutivos, hizo que, pese a la nueva normativa, siguieran declarando su incompetencia ante el más mínimo atisbo de duda; sobre todo, si el alto cargo ejercitaba poderes empresariales o simultaneaba funciones representativas.

La situación actual

Vigente el Real Decreto, los cargos laborales no han mejorado. Contrariamente, el Tribunal Supremo ha conformado una doctrina, según la cual estos ejecutivos se han convertido en  un tertium genus entre trabajador de a pie y responsable mercantil. Generándose así tres grupos:
1.- Trabajadores por cuenta ajena, con contrato ordinario; careciendo de poderes de gestión o representativos.
2.-  Sujetos vinculados a la empresa por una relación mercantil. Enmarcables en la misma, ante el ejercicio de facultades representativas; bien con amplísimos poderes o por su inclusión en los órganos societarios. Debiendo destacar que la  doctrina no exige que la persona forme parte del órgano social; bastando alternativamente el ejercicio de poderes omnímodos. Pues de una u otra formas, el sujeto es un alter ego del empresario.
3.-   Tertium genus: los altos cargos laborales. En cuyo análisis, los tribunales van  com-primiendo cada vez más la identidad, ya de por sí encorsetadora, con que les delimita su Real Decreto.  Requiriendo un posicionamiento en dependencia inmediata, jerárquica y funcional, de los órganos mercantiles.
Ello ha sido así y sigue reiterándose actualmente por la "teoría del vínculo"  aplicable a los administradores mercantiles: El trabajador de a pie se dota de las cualidades de ajenidad y dependencia. El alto cargo laboral mantiene dichas características, pero muy difuminadas. El cargo mercantil, carece por completo de ellas. Esta es la tesis jurisprudencial para dilucidar la naturaleza de cualquier integración de una persona física en una empresa, a nivel laboral, directivo o mercantil.
Con lo que se ha dado un salto cualitativamente decisivo: para considerar la relación como mercantil no se necesita pertenecer al órgano de administración; basta que los poderes del directivo sean de tal importancia, que le conviertan en alter ego del empresario.  Con el grave perjuicio que le supone que su inicial relación laboral de alta dirección desaparezca, quedando irreversiblemente absorbida por la mercantil.
Y en ello consiste la singularidad de la sentencia que comentamos: si una persona fue trabajador de a pie; pasó posteriormente a alto cargo; y en una tercera fase su vinculación desembocó en otra mercantil, ésta hace desaparecer las precedentes; salvo, a juicio del Tribunal Supremo, que exista un pacto expreso en contrario o así lo establezca el convenio colectivo de aplicación.  Tesis tan novedosa que forzará a reelaborar la redacción de prácticamente todos los contratos de nuestros ejecutivos. Pues no existe convenio alguno que prevea esta realidad; muy al contrario, la primera exclusión contenida en su ámbito funcional, es siempre la atinente a los altos cargos laborales.
Habrán por ello de reelaborarse, con finura jurídica, los contratos de alta dirección, dotándoles de un pacto de conservación de derechos  laborales, para quien habiéndolos disfrutado, le hayan desaparecido por su acceso a un cargo mercantil.
La nueva tesis del Tribunal Supremo tiene, por ello, extraordinaria importancia para el ordenamiento laboral.

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La retribución a los administradores como operación vinculada

Raúl Rodríguez, Abogado

La Ley del Impuesto de Sociedades (LIS) en su artículo 16.3.a considera como operación vinculada las retribuciones que el Consejero o Administrador percibe de la sociedad. En consecuencia, esa remuneración deberá ser valorada a precio de mercado al objeto de realizar los ajustes necesarios en el momento de la liquidación del Impuesto de Sociedades (IS), además de cumplir las obligaciones de documentación de la operación, tal y como exige el artículo 18 y siguientes del Reglamento del Impuesto de Sociedades (RIS).
Como punto de partida, en la Ley de sociedades de Capital (LSC) en su artículo 217 contempla, tanto para las SL como para las SA, que el cargo de los Administradores será gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Si se establece que es retribuido, los estatutos deberán contener la fórmula o el método de determinación. En el caso de las SL y a diferencia de la SA, si la retribución no consiste en una participación en beneficios, la cantidad final a percibir deberá ser fijada por acuerdo de Junta para cada ejercicio de acuerdo con lo contemplado en los estatutos.
Ahora bien, siguiendo con lo indicado en el Capítulo I de las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia y lo preceptuado en el artículo 20 del RIS, la metodología fundamental para determinar si las retribuciones recibidas por el Administrador se pactaron de acuerdo con el principio de plena competencia, y por tanto, si se realizaron a precio de mercado, será el análisis de comparabilidad.

Análisis de comparabilidad

Con carácter general, este tipo de análisis consiste en determinar, por un lado, las condiciones y características de la operación objeto de estudio. Por otro, en establecer un rango de precios, mediante un método estadístico, a partir de la comparación de operaciones independientes de características similares, del cual extraeremos un valor normal de mercado. De manera que se compararán las condiciones y características de la operación vinculada objeto de estudio con las condiciones y características de las operaciones independientes, para saber si nuestra operación está dentro o no del rango de mercado. Sin embargo, esta metodología es de difícil aplicación en las operaciones de retribución de los administradores por una razón bien sencilla. En la mayoría de los casos la retribución efectivamente percibida por los administradores dependerá de un elenco de factores tan diverso como casi la propia disparidad de sociedades existentes, lo que añade un hándicap al análisis y al esfuerzo de sistematización de este tipo de percepciones. Es decir, cada sociedad al tener libertad de establecer en sus estatutos sociales el sistema de remuneración, se hará siempre, primero, en relación a unas variables fruto de las circunstancias concretas de la sociedad en cada uno de los ejercicios y, segundo, sobre unos factores de difícil equiparación y valoración, como son la experiencia, la competencia y el prestigio profesional o personal propio de cada uno de los Administradores o Consejeros. Aptitudes, todas ellas, que normalmente transcienden la función principal y genuina del administrador de supervisión y control de la gestión.

La excepción

Como excepción a lo anterior, entendemos que no será necesario establecer un precio de mercado de retribuciones del Administrador de una SL, en aquellos casos en que ésta se determine mediante participación en beneficios. La LSC al establecer un límite máximo del 10% circunscribe la libertad de remuneración, por tanto, en la medida que hay un condicionamiento ya no tendrá sentido hablar de precio de mercado. Evidentemente, tampoco será preciso documentar la operación si el cargo es gratuito.
Como consecuencia de todo lo apuntado, la obligación de someter la retribución del Consejero a un precio de mercado por parte de la Administración Tributaria es en la práctica un “brindis al sol”. Esta circunstancia se hace patente en el momento de seleccionar y establecer aquellas características básicas de la operación objeto de análisis que nos permitan, en última instancia, compararlas con otras de características similares, para poder fijar un precio de mercado. ¿Qué características son determinantes a efectos de establecer la retribución de un Consejero? La consecuencia de esta dificultad se manifiesta en la ausencia en el mercado de bases de datos o estudios exhaustivos sobre las remuneraciones de los consejeros de nuestras empresas. Y, evidentemente, de lo que no se trata es de que cada una de las empresas haga por si misma un estudio del mercado de las remuneraciones.
La única información sobre retribuciones que se encuentra en el mercado español, es un pequeño estudio genérico realizado por Spencer Stuart denominado “Índice de Consejos de Administración” sobre las 90 empresas españolas más importantes y que recoge únicamente algunos datos retributivos sobre los consejeros que no forman parte del equipo directivo de la sociedad, los denominados consejeros externos. En relación a los consejeros ejecutivos no hay datos. Dada esta situación, de falta absoluta de información y de la imposibilidad de establecer unos índices correctores que nos permitan extrapolar, de forma fiable y con cierto rigor, los datos relativos a los consejeros externos recogidos en el mencionado estudio al resto de empresas españolas, establecer el precio de mercado sobre las retribuciones del administrador interno resulta, hoy por hoy, una quimera. A nuestro juicio, y mientras no se pueda disponer de la información necesaria para poder establecer un rango fidedigno del mercado de las remuneraciones de los administradores, lo único que podrá exigir la AEAT será que la retribución o que la forma de determinar dicha retribución esté detallada en los estatutos sociales o en las actas de la Junta general y que ésta se corresponda efectivamente a lo establecido, pero en ningún caso que la misma se adecue a un precio de mercado. Resulta indiscutible que la AEAT ha de ejercer un control de este tipo de operaciones para evitar la transferencia de bases imponibles, pero también es cierto que se han de poner los medios para que las empresas y los profesionales que se dedican puedan cumplir con las obligaciones fiscales.

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Tratamiento de la condena a la cobertura del déficit en la reforma concursal

Antonio Valmaña, Abogado

Uno de los elementos más importantes de la pieza de calificación concursal es, sin duda, la llamada “condena a la cobertura del déficit”: es decir, la obligación que el Juez puede imponer a los administradores de la sociedad concursada de cubrir, con cargo a sus patrimonios personales, los créditos que no se hayan podido satisfacer con los activos de la propia deudora. La práctica de los procesos concursales ha demostrado que la masa activa de la concursada en raras ocasiones ofrece una mínima satisfacción a los acreedores salvo, lógicamente, en el caso de aquéllos que dispongan de privilegios, preferiblemente especiales, con los que obtener el cobro. Por ello, no resulta extraño que los acreedores estén especialmente interesados en obtener satisfacción a través de otras vías, entre las que destaca poderosamente la posibilidad de actuar contra el patrimonio de los administradores.
No obstante, el modo en que la actual Ley 22/2003 Concursal (en adelante, LC) recoge este mecanismo ha recibido numerosas críticas por parte de la doctrina, que ha encontrado hasta tres graves deficiencias en la norma que lo regula, que es el artículo 172 de la referida LC.
El primero de estos problemas es el carácter dispositivo de la sanción, por cuanto la LC indica que el Juez “podrá” imponer a los administradores esta condena cuando la calificación del concurso resulte culpable. Esto ha dejado en manos del Juez del concurso, según su libre criterio, el efecto que la calificación acabará teniendo sobre el administrador y, lógicamente, también sobre los acreedores, quienes verán cómo dicho Juez les ofrece o les veta una vía adicional para el cobro de sus créditos.
El segundo problema, que ha despertado mayores críticas todavía, es la indeterminación sobre el alcance que debe tener esa condena, consistente en “pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación”. Es decir, nuevamente quedará en manos del Juez determinar qué parte de la deuda que la concursada deja insatisfecha será asumida por sus administradores y, por tanto, qué otra parte quedará definitivamente desatendida.
El tercer problema tiene que ver con el ámbito de los sujetos que pueden verse afectados por la condena. Señala el artículo 172.3 de la LC que la condena podrá afectar no sólo a los administradores en el momento de declararse el concurso sino, también, a quienes lo hubieran sido durante los dos años anteriores. La regla es engañosa y, aunque aparentemente hace una concesión (extender la condena a administradores ya cesados), lo que está haciendo en realidad es una restricción (por cuanto reduce a dos años un plazo que debería ser de cuatro).
El motivo por el que cabe interpretar la norma como una restricción es su contradicción con el artículo 949 del Código de Comercio, que fija en cuatro años el plazo de prescripción de las acciones contra los administradores. Es decir, las personas que hubieran cesado en el cargo durante los cuatro años anteriores estarían a priori sujetas a responsabilidad. Por lo tanto, hacer mención en la LC a un plazo de dos años sólo puede generar confusión.

Sin solución en la reforma

La reforma de la LC que se está tramitando en estos momentos en las Cortes no aporta solución alguna a ninguno de los tres problemas a los que nos acabamos de referir. La lectura del Proyecto de Ley en su momento publicado por el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados no puede resultar más insatisfactorio en este sentido, por cuanto únicamente introduce un poco de luz (insuficiente) respecto al segundo de los problemas –el quantum de la condena-, sin introducir ninguna modificación respecto a los otros dos. Por lo tanto, en este ámbito, la reforma concursal que se está tramitando no aporta ninguna mejora significativa, a pesar de lo importante de la cuestión y de las advertencias de la doctrina.
En relación a la primera de las cuestiones señaladas, la decisión sigue siendo plenamente discrecional para el Juez, quien decidirá si impone o no a los administradores esta obligación. Esto provoca ciertamente una duplicación de la tarea jurisdiccional: el Juez ya ha decidido calificar el concurso como culpable porque, de lo contrario, si fuera fortuito, no existiría ya posibilidad alguna de condena. Por lo tanto, el Juez ya se ha pronunciado sobre la actuación de los administradores de la concursada y lo ha hecho para señalar que, con sus actos u omisiones, resultaron directamente responsables de la generación o el agravamiento de la insolvencia. ¿Resulta realmente preciso que vuelva a efectuar un juicio de valor al respecto? Parece que no. La condena a la cobertura del déficit debería ser la mera consecuencia de la calificación del concurso como culpable.
Y es que, en el marco actual, nos encontramos ante la posibilidad de que el Juez entienda que los administradores han obrado de modo culpable y, por el contrario, no les imponga sanción alguna, lo cual redundará, como es fácil de entender, en una mayor frustración por parte de los acreedores. Frustración, además, de difícil comprensión. Una cosa es que el concurso sea fortuito y, como consecuencia de ello, vean cómo sus créditos nunca llegan a cobrarse. El resultado para ellos es malo, pero no les cabe otra opción que resignarse. Sin embargo, es mucho más difícil aceptar , teniendo constancia (por la calificación de culpabilidad) de que ha habido una intervención dolosa o negligente de los administradores, que esa calificación no comporte consecuencias y no sirva para abrir vías alternativas para la satisfacción del crédito. En este caso, la mera resignación no parece una postura posible.
En íntima relación con lo expuesto, se sigue manteniendo vigente el segundo de los problemas: la determinación de la parte de las deudas impagadas que deben cubrir los administradores. La doctrina ha criticado que el legislador dejase en su momento esta determinación, al aprobar la LC de 2003, en manos del Juez del concurso, entendiendo que se le impone una carga decisoria sin ofrecerle siquiera unas guías legislativas que le orienten sobre cuál debe ser el sentido de su pronunciamiento.
Se echaba en falta, por tanto, que el artículo 172.3 de la LC incorporase los criterios que el Juez debe tener en cuenta a la hora de acordar qué parte de los créditos impagados debe ser satisfecha por los administradores. El nuevo artículo 172 bis, titulado en el Proyecto de Ley como “Responsabilidad concursal”, establece en su punto 1 cierta orientación al respecto. Sin embargo, resulta tan vaga que acaba quedando vacía de contenido: “el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados como a los determinantes de la reapertura”. Como es fácil apreciar, decir esto equivale a no decir nada. Por lo tanto, sigue sin resolverse la falta de orientación legislativa sobre la cuestión.
Por lo que se refiere, finalmente, a los administradores sobre los que se extiende la responsabilidad, el Proyecto de Ley mantiene lo establecido ya en la actual LC: se conserva la mención expresa a quienes hubieran ocupado en cargo durante los dos años anteriores. Por tanto, entendemos que sigue manteniéndose la confusión a la que antes nos hemos referido. Resulta incomprensible, por tanto, que en la Exposición de Motivos del Proyecto se afirme que se introducen, respecto a la condena a la cobertura del déficit, “importantes precisiones en su régimen jurídico”.Pero sí es cierto que se introduce una novedad importante en relación a los efectos que el concurso tiene sobre los administradores cuando éstos queden afectos a la declaración de culpabilidad. Se trata del peso que tendrá la declaración de culpabilidad que una misma persona haya acumulado en varios concursos. Esta reincidencia concursal será valorada a la hora de determinar el plazo de inhabilitación que se le imponga y, también, hará que se acumulen las distintas inhabilitaciones acordadas en su contra.

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Reformas legislativas en agosto: su abogado no puede irse de vacaciones

Nicolás de Salas, Socio director

Viene a cuento el título de este artículo por cuanto es bien sabido que en ocasiones se aprovecha el periodo estival para la publicación de aquellos actos administrativos que por una causa u otra puede resultar conveniente a su redactor el que pasen lo más desapercibidos posible. Aunque sinceramente creemos que no es éste el motivo de la publicación el día 2 de agosto de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, lo cierto es que esta Ley, de singulares consecuencias jurídicas, no debe en modo alguno pasar desapercibida. Suerte que los operadores jurídicos, (aunque malas lenguas nos sitúan en estado comatoso durante el mes de agosto), tenemos la sana costumbre de revisar las publicaciones oficiales con más ahínco aún, si cabe, que en periodos ordinarios.
No vamos aquí a diseccionar esta Ley que entrará en vigor el próximo 2 de octubre, pero sí debemos apuntar las principales novedades que nos aporta en el primero de sus tres artículos, dejando para posteriores estudios el resto de su articulado y las cuatro disposiciones que le siguen.
Su artículo primero modifica algunos aspectos sustanciales de la imberbe Ley de Sociedades de Capital aprobada el 2 de julio de 2010. Algunas de estas modificaciones son las que analizaremos a continuación, de las que debemos resaltar en primer lugar las dos siguientes.
Por un lado, la consolidación de lo que ya había sido una anterior reforma, instaurando la página web corporativa de las sociedades como medio de notificación de determinados acuerdos adoptados por los órganos de administración de la compañía, aclarando algunos de sus aspectos prácticos, que no estaban del todo determinados (véase al respecto nuestra Newsletter de fecha junio de 2011).
Por el otro, la modificación del plazo para la convocatoria de Junta General exigida por la minoría, cuya convocatoria deberá realizarse como máximo en el plazo de dos meses desde que se formula el requerimiento a los administradores a tal fin, en lugar del mes que como plazo máximo regía anteriormente.

Convocatorias más ágiles

También es interesante destacar que a partir de ahora no solo las Sociedades de Responsabilidad Limitada, sino también las Sociedades Anónimas, podrán incorporar en sus Estatutos la posibilidad de convocar a sus socios mediante comunicación fehaciente e individual a cada uno de ellos, o por la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad. Así, puede quedar eliminado el engorroso, y a veces oneroso, trámite de publicación en el BORME, siempre que no nos encontremos ante sociedades anónimas con acciones al portador, que en ninguna forma podrán evitar dicha publicación oficial.
También en el campo de la convocatoria, en este caso la del Consejo de Administración, la Ley da solución a engorrosos trámites judiciales que se producían cuando el Presidente del Consejo, a pesar de haber sido requerido por varios de sus miembros, se negaba a convocar el Consejo solicitado, impidiendo y boicoteando los acuerdos que el Consejo podría adoptar tal como, en ocasiones, la convocatoria de una Junta General con un orden del día determinado, aunque el mismo no fuera del agrado del Presidente de dicho Consejo de Administración.
Concretamente la Ley autoriza a que sean los propios consejeros, siempre que constituyan como mínimo un tercio del Consejo, los que puedan convocar una reunión de dicho órgano si el Presidente, habiendo sido requerido a tal efecto, no la hubiera convocado en el plazo de un mes. Convocado pues el Consejo, a pesar de la oposición de su Presidente, quedarán abiertas las puertas a la adopción, con las mayorías estatutarias, de todo tipo de acuerdos.

El administrador persona jurídica

Merece también la pena destacar la introducción de un nuevo artículo en la Ley de Sociedades de Capital (incorporado como artículo 212 bis) que regula la obligatoriedad de la permanencia de una persona física ostentando las facultades que corresponden al administrador cuando éste es una persona jurídica.
Esta redacción que, a pesar de lo que anuncia la Exposición de Motivos de la Ley, no aclara al alcance de las responsabilidades personales que se deriven hacia la persona física o hacia la jurídica, aventura ya un interesante debate jurisprudencial.

Separación y exclusión

Un interesante y novedoso derecho que se reconoce a los socios es el de separarse de la sociedad en el supuesto que, una vez superados los cinco primeros años de vida de la compañía, la Junta General no acuerde la distribución de dividendos en al menos un tercio de los beneficios obtenidos. Sin duda este nuevo derecho de separación dará mucho juego a todos aquellos socios minoritarios que han ido viendo como su inversión societaria no era retribuida, excusándose la mayoría del capital en muchas ocasiones en otras presuntas necesidades más perentorias.
Paralelamente, debe destacarse también la posibilidad, por vez primera, de incorporar a los estatutos de las sociedades anónimas causas de exclusión de sus accionistas. Esta posibilidad se reservaba hasta este momento sólo para las sociedades de responsabilidad limitada, que revisten un carácter cerrado y con tintes personalistas, pero se ha extendido ahora también a las anónimas. Y es que no en vano se marca el legislador con esta reforma, como expresamente indica en su Preámbulo, el objetivo de suprimir las diferencias entre sociedades anónimas y limitadas, salvo en aquellos aspectos concretos en que siga apreciándose que deben regularse de manera distinta. Todo ello, como se indica en la Ley, “con el propósito de perfeccionar el régimen legal de las formas jurídicas preponderantes en la realidad económica española”.

Otras novedades

También los acreedores societarios, en caso de liquidación de la sociedad, ven mejorada su posición por cuanto se elimina la exigencia que la anterior regulación obligaba a los liquidadores de proceder necesariamente en pública subasta a la venta de los bienes inmuebles. A partir de esta modificación esa exigencia de subasta queda eliminada, agilizándose así los trámites liquidatorios. No obstante, la contrapartida es que los liquidadores serán responsables de cualquier perjuicio que hayan causado por dolo o culpa, eliminándose la exigencia de responsabilidad que antes tenían sólo en el caso de haber actuado con fraude o negligencia grave.
Por último, destacar la limitación al plazo de un año del tiempo de inactividad de la sociedad que obliga a los administradores a proceder a su disolución, cuando antes este periodo de inactividad se extendía a los tres últimos años. Atención pues aquellos administradores que, manteniendo deudas sociales y la sociedad inactiva, no la disuelvan transcurrido el plazo de un año, puesto que dejarán la vía expedita para que los acreedores insatisfechos puedan iniciar contra aquellos una acción de responsabilidad.
La brevedad del espacio impide profundizar ahora en esta reforma y en los otros artículos no comentados que afectan básicamente a las sociedades cotizadas y a las sociedades de inversión colectiva. No obstante creemos que el objetivo de este artículo ha quedado cubierto con una clara conclusión: no deje nunca que su abogado se vaya de vacaciones, porque siempre habrá alguna ley que se encargará de interrumpírselas.


El texto completo de la Ley 25/2011 puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace:
http://www.boe.es/boe/dias/2011/08/02/pdfs/BOE-A-2011-13240.pdf

Dimisión de administradores y acefalia de la sociedad mercantil

Antonio Valmaña, Abogado

La renuncia o dimisión de los administradores a su cargo es totalmente libre. Al menos, no encontramos en nuestra legislación societaria ninguna norma que coarte esa libertad de forma directa. A diferencia de lo que ocurre con el nombramiento y del cese involuntario, que se hallan expresamente regulados en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), guarda ésta absoluto silencio sobre la posibilidad de dimisión, más allá de someras referencias a la capacidad del Consejo de Administración para aceptar dimisiones de consejeros (art. 245) y a la falta de efectos del cierre registral, derivado de la falta de depósito de cuentas anuales, a la hora de inscribir esa dimisión (art. 282.2).
Precisamente es la inscripción de la dimisión, regulada en el artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), la regulación que ha venido sirviendo de base, tradicionalmente, para entender que no cabe limitar de ningún modo la libertad de los administradores de renunciar a su cargo. Y es que el citado precepto sólo exige, eso sí, que haya habido una comunicación fehaciente a la sociedad, por parte del administrador, de su dimisión del cargo. Por lo demás, como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), el citado precepto “permite la dimisión sin cortapisa alguna”. No cabe posibilidad, por tanto, de que la sociedad se oponga. No obstante, es preciso matizar esa libertad –a priori absoluta– que asiste al administrador que quiera renunciar al cargo que ocupa. Y es que dicha renuncia no es tan libre cuando, de producirse, deja a la sociedad sin órgano de administración efectivo, es decir, cuando la deja en situación de acefalia.
Es lo que ocurriría en aquellos supuestos en que cesaran a la vez todos los miembros de un Consejo de Administración, todos los administradores (con independencia del tipo de órgano que conformaran) o, en el supuesto más habitual en la práctica, cuando dimitiera el administrador único.
Ninguno de estos supuestos permite que el administrador dimisionario se acoja a la libertad de renuncia, porque esa libertad entra en conflicto con una norma que le resulta del todo imperativa: el deber de diligente administración que le impone el artículo 225 de la LSC.
Evidentemente, renunciar al cargo y dejar a la sociedad sin representante legal, abandonada a su suerte y en una situación de acefalia no parece que sea la conducta más propia de un administrador diligente. Por este motivo, el conflicto entre derecho y obligación, entre libertad para dimitir y diligente administración, debe resolverse a favor de la segunda de las opciones, siendo imposible en estos casos que la mera notificación a la sociedad de la renuncia del administrador pueda bastarle a éste para dejar el cargo.

Convocatoria de junta

Para resolver este tipo de situaciones, la doctrina ha entendido que el administrador debe llevar a cabo un último acto de diligente administración y, posteriormente, no será posible obligarle ya a permanecer en el cargo. Esto acaba siendo, como veremos a continuación, una solución ciertamente salomónica.
La DGRN ha exigido reiteradamente que el administrador único o el Consejo –cuando cese en su totalidad– convoquen a la junta general para que ésta pueda elegir al nuevo administrador o a los nuevos consejeros (Resoluciones de 26 de mayo de 1992 o de 9 de junio de 1993). De este modo, permitirán que la junta tome las medidas oportunas para evitar la situación de acefalia que la dimisión de los administradores comportaría.
Pero obviamente, resulta imposible asegurar que esa junta será capaz de conseguir ese objetivo, habida cuenta de los múltiples avatares a los que puede verse sometida: por ejemplo, que no llegue a celebrarse, que no disponga del quórum suficiente o que, sencillamente, resulte imposible adoptar el acuerdo de nombramiento de nuevos administradores. Por ello, es importante señalar que el administrador dimisionario cumple adecuada y suficientemente con su deber de diligencia con la mera convocatoria de la junta, aun cuando ésta, por cualquiera de las razones antes expuestas, resulte infructuosa. Así lo entiende la DGRN, que señala en su Resolución de 18 de julio de 2005 que la diligencia queda cumplida con la mera convocatoria de junta, “con independencia del resultado de tal convocatoria en tanto que la efectiva celebración de la junta o las decisiones que en ella se adoptaran ya no dependían del buen hacer del autor de aquélla”.
Por lo tanto, podemos señalar que el administrador único (por citar el supuesto más frecuente) habrá cumplido con la diligencia exigible con la mera convocatoria de junta, en cuyo Orden del Día será imprescindible, eso sí, que haga constar el nombramiento de un nuevo administrador. Hecha esa convocatoria, la renuncia sí será totalmente libre, no pudiendo la sociedad exigirle de ningún modo que permanezca en el cargo.
Lo cierto es que la situación de acefalia se acabará produciendo igualmente si, por cualquier motivo, la junta no consigue nombrar a un nuevo administrador. Eso significa que el mecanismo al que nos acabamos de referir tiene como único beneficiario al administrador, que saca provecho en dos ámbitos: por un lado, porque puede inscribir su renuncia al cargo, cosa que no podría haber hecho de no haber convocado la junta; por el otro, porque consigue hacer efectivo su cese y eludir responsabilidades, ya que empieza a contar desde ese momento el plazo prescriptivo de cuatro años para la interposición de acciones en su contra.
La sociedad, sin embargo, acaba viéndose igualmente abocada a la acefalia que la convocatoria de junta había tratado –al menos formalmente– de evitar. Por ello, lo más procedente en estos casos será instar su disolución judicial, por entender que nos hallamos ante un supuesto de paralización de los órganos sociales (tal y como prevé el artículo 363.1.c de la LSC). Paralización que no deriva de la acefalia en sí misma, sino de la imposibilidad absoluta de la junta de adoptar acuerdos, tal y como se pone de manifiesto al no nombrar a un nuevo administrador.

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Acumulación de acciones frente a la sociedad y su administrador

Antonio Valmaña, Abogado

No es infrecuente, a la hora de plantearse la reclamación de una deuda a una sociedad, estudiar la viabilidad de solicitar la responsabilidad de su administrador sobre esa deuda. De este modo, el acreedor puede disponer de mayores garantías para la satisfacción de una deuda que la sociedad, en función de su situación patrimonial, puede no estar en disposición de afrontar.
Nos encontramos, en esos supuestos, ante el ejercicio simultáneo de dos acciones: la reclamación de una deuda y la solicitud de declaración de responsabilidad de un administrador. Se trata, además, de dos acciones cuya naturaleza jurídica es bien distinta, razón por la cual se plantean dudas acerca de la viabilidad del ejercicio conjunto de ambas.
La reclamación de cantidad es una acción puramente civil y, por tanto, corresponde su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia. La responsabilidad de los administradores, en cambio, al tener su sustento legal en la normativa societaria (artículos 236 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital), debe plantearse ante los Juzgados de lo Mercantil, en virtud de la competencia que para ello les otorga, de forma exclusiva, el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Y es precisamente esta dicotomía de juzgados competentes la que provoca dudas acerca de la viabilidad de la acumulación de las dos acciones. Y es que, a este respecto, debe señalarse que el artículo 73.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)impide que se acumulen dos acciones cuando el juzgado que tiene competencia para conocer una de ellas no la tenga para conocer la otra.

Debate doctrinal

Ese problema planteado por la LEC lo ha superado parte de la doctrina por entender que la jurisdicción civil ordinaria no es competente para conocer asuntos derivados de la normativa societaria, debido a la exclusividad que sobre éstos atribuye la LOPJ a la jurisdicción mercantil. Sin embargo, nada impide a ésta –que no deja de ser una rama de la civil– conocer asuntos tales como una reclamación de cantidad, siempre y cuando exista un nexo de conectividad entre ésta y la otra acción que se pretende acumular, nexo cuya existencia no plantea dudas en supuestos en que se busca la responsabilidad del administrador sobre deudas sociales.
Así lo ha apreciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto 72/2006, de 13 de febrero, al afirmar que “carece de sentido y contraría la economía procesal e incluso la seguridad jurídica, el planteamiento de dos demandas, por separado, ante dos órganos judiciales distintos, cuando se trata de conseguir el mismo pronunciamiento de condena frente a dos sujetos, ya sea porque son deudores solidarios o uno responsable solidario de la deuda del otro”.
Sin embargo, frente a esta postura, se encuentra la de otras Audiencias Provinciales que entienden que no cabe acumulación cuando, de la lectura de las normas, se deduce lo contrario. Así lo apunta la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia 54/2010, de 4 de febrero, en la que manifiesta que “la voluntad del legislador quedó expresada en la norma legal de atribución de competencias”, sin que resulte posible hacer una interpretación que vaya en el sentido contrario.
La cuestión es, a día de hoy, sumamente controvertida. Debe señalarse, con todo, que la mayoría de la doctrina parece inclinarse en contra de la acumulación, a pesar de que ello conlleve para el justiciable una “peregrinación de jurisdicciones” que el Tribunal Supremo ha tratado de evitar (Sentencia 652/2003, de 23 de junio).
De ello se deriva el riesgo de que el ejercicio conjunto de ambas acciones sea inadmitido y deban plantearse, por tanto, sendas demandas contra la sociedad y contra su administrador, paralelamente, ante el Juzgado de Primera Instancia y ante el de lo Mercantil.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2010: http://www.forolegal-abogados.com/cuestiones-juridicas-interes.php

Para conocer más sobre esta cuestión, puede leer el artículo "La acumulación de acciones contr la sociedad y su administrador: un problema no resuelto de peregrinaje jurisdiccional", en la revista electrónica Noticias Jurídicas: http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/201101-641239872258.html

La representación de las sociedades en las solicitudes de monitorios

El procedimiento monitorio, previsto en los artículos 812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se configura como un procedimiento más ágil y sencillo que los ordinarios y verbales para el cobro de cantidades menores, aunque el importe máximo a reclamar es desde la entrada en vigor de la última reforma procesal de 250.000 €, frente a los 30.000 € que suponían su límite anterior.
Con la voluntad de que el procedimiento fuese ágil y sin costes, el legislador estableció que la solicitud inicial de procedimiento monitorio pudiera realizarse, si así lo prefiere el interesado, sin la intervención de abogado ni procurador. Esta cuestión, que no plantea dificultades cuando es una persona física quien debe presentar la solicitud en su propio interés, sí que ha planteado algunas dudas cuando se trata de personas jurídicas.
Lo primero que debemos destacar es que, en el caso de las sociedades, no pueden presentar la solicitud los apoderados. Sólo pueden hacerlo los legales representantes, que son a estos efectos sus administradores.
Si la sociedad tiene un administrador único, será éste el encargado de presentar la solicitud. Si tiene administradores solidarios, cualquiera de ellos, y si los tiene mancomunados, deberán presentarla todos ellos.
En caso de consejo de administración, el consejero que presente la solicitud deberá ser necesariamente consejero delegado o, en su defecto, aportar también el acuerdo del consejo que le faculta especialmente para ese llevar a cabo ese acto.
En todo caso, siempre deberá ser un administrador quien acuda personalmente al Juzgado, lo cual acaba suponiendo una carga que, especialmente en caso de tener que actuar en partidos judiciales distintos, hace que siga siendo muy recomendable disponer de un procurador, ya que será mucho más cómodo para la sociedad interesada.

Exigencia de responsabilidad a los administradores: Legal Today publica un artículo de Foro Legal sobre su prescripción

La revista jurídica electrónica Legal Today, del grupo Aranzadi, publica hoy un artículo del abogado de Foro Legal Antonio Valmaña sobre la prescripción de las acciones contra los administradores de las sociedades mercantiles. Según expone el artículo, la doctrina ha llegado finalmente a un consenso en cuanto al plazo durante el que pueden interponerse las acciones, que es el de cuatro años que señala el artículo 949 del Código de Comercio. Sin embargo, no hay tal consenso a la hora de determinar cuándo debe empezar a computarse ese plazo: mientras una parte de la doctrina se decanta por contarlo desde el cese como administrador (que es lo que literalmente dice el citado precepto), otra parte se inclina por la llamada actio nata, es decir, por contarlo desde el momento en que se produjo la actuación concreta que justifique la reclamación.

El artículo señala que está imponiéndose la opción de computar el plazo desde el cese en el cargo, si bien no hay unanimidad al respecto y, por tanto, existe cierta parcela de inseguridad jurídica, por lo que "sería deseable que el legislador convirtiera en norma escrita aquello que sólo puede ser hoy interpretación doctrinal. Para ello, bien podría aprovechar ese futuro Código de las Sociedades Mercantiles que, según se manifestaba en la Exposición de Motivos de la LSC, se está gestando para el futuro. Un Código en el que cabría incorporar una norma específica que aclarase cuál debe ser el plazo de prescripción y, especialmente, cuándo debe empezar su cómputo."

Puede acceder al artículo a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/la-prescripcion-de-las-acciones-de-responsabilidad-contra-los-administradores

Las empresas deben protegerse ante sus nuevas posibles responsabilidades penales

Los juristas deberán olvidarse de usar la locución latina “societas delinquere non potest” (la sociedad no puede delinquir) a partir del próximo 23 de diciembre, cuando entre en vigor la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que permite depurar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Esto supone un cambio de concepción fundamental en nuestro derecho penal, que se había centrado hasta el momento en tratar de encontrar siempre a la persona física responsable de cualquier actividad punible que hubiese llevado a cabo la persona jurídica (por ejemplo una empresa), al resultar imposible castigar a ésta como tal.
El nuevo marco legal viene caracterizado por lo que dispone el recién incorporado artículo 31 bis del Código Penal, que traslada la responsabilidad penal de aquél que realiza un acto punible (la persona física) a aquél que recibe sus beneficios (la persona jurídica): “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y, en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho”. Es decir, sin perjuicio de la responsabilidad penal de los administradores (que se sigue manteniendo en el artículo 31), las sociedades mercantiles podrán ser perseguidas también como responsables penales de aquellos delitos hechos para su provecho.
En el caso de los delitos contra el medio ambiente, por ejemplo, como es el caso de los vertidos tóxicos, el Código Penal ya contemplaba en su artículo 325 la persecución de estas actividades. Sin embargo, dicha persecución siempre debía tender a encontrar a la persona física responsable: el trabajador que efectuara por su propia cuenta los vertidos o el directivo que se los ordenara hacer.
Con la reforma, sin embargo, será posible que también la empresa a favor de la que se realizan esos vertidos pueda ser castigada por sí misma.

Control de los empleados

Pero la reforma va mucho más allá, porque no sólo permite apreciar la responsabilidad de la sociedad en los supuestos en que es directamente beneficiaria de la actividad delictiva de sus empleados. Permite, además, que se la considere también penalmente responsable cuando, en su seno, se produzcan delitos de cualquier tipo, aunque no resulte beneficiada por su comisión.
En este sentido, la reforma acoge favorablemente posturas jurisprudenciales como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que condenó a una empresa por no tener un protocolo de prevención ante posibles casos de acoso sexual.
El Tribunal le impuso una multa de 4.000 € por esa falta de prevención. La reforma introducida, efectivamente, obliga a la empresa a controlar a sus trabajadores para que no lleven a cabo ningún tipo de delito. No sólo se trata de impedir los vertidos tóxicos o el blanqueo de capitales (entendiendo que la empresa podría obtener un beneficio de los mismos), sino también de evitar el acoso sexual, la piratería, la pornografía infantil, la estafa y, en definitiva, cualquier delito que el trabajador pudiera llevar a cabo en su puesto de trabajo, aun cuando nada tuviera que ver con su actividad profesional y aun cuando no reportase ningún beneficio para la propia empresa.

Penas previstas

Esta nueva responsabilidad de las empresas lleva aparejada la posible imposición a éstas de un nuevo catálogo de penas: la multa por cuotas y proporcional, la inhabilitación para contratar con las Administraciones Públicas, para recibir subvenciones y para acogerse a beneficios e incentivos fiscales y de seguridad social. De este modo, se incorporan al derecho penal español las penas previstas ya en otros ordenamientos.
De hecho, toda esta reforma busca adaptar el Código Penal a los criterios del derecho comunitario, que entiende que la multa debe ser la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, sin perder de vista que siguen pudiendo aplicarse otras penas como el cierre del establecimiento, la suspensión de actividades o hasta la disolución de la sociedad.
En todo caso, está previsto el fraccionamiento en el pago de las multas cuando su pago en un único plazo pudiera poner en peligro su continuidad o los puestos de trabajo que de ella dependan.

Política de prevención

La existencia de estas posibles responsabilidades tiene un carácter casi objetivo, por lo que es imprescindible que las empresas se doten de mecanismos que les permitan evitarlas. En su Preámbulo, la Ley Orgánica 5/2010, señala que la falta de control de las actividades de sus empleados es razón suficiente para apreciar la existencia de esa responsabilidad: “Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto”.
Esta prevención deberá pivotar necesariamente sobre dos elementos. Por un lado, la elaboración de unos protocolos de actuación en la empresa, protocolos que deberán contemplar todos los ámbitos en los que sea posible que se cometa un delito, aunque no tengan nada que ver con la actividad propia de la empresa. Y es que el objetivo es evitar la comisión de cualquier delito, para evitar así que se aprecie que existe ningún tipo de responsabilidad. Por otro lado, la empresa deberá dotarse de un Compliance Officer, figura muy implantada ya en el espectro empresarial estadounidense y que viene a ser la persona responsable de la supervisión del cumplimiento de todas las normativas.
En un primer momento, el Compliance Officer participa activamente en la elaboración de los protocolos de actuación. Posteriormente, se encarga de su cumplimiento, es decir, de vigilar que todos los empleados de la compañía sigan los criterios de los protocolos y la normativa legal que sea de aplicación.
Este supervisor normativo puede ser una persona interna, que forme parte de la plantilla de la empresa, o un asesor externo. En el primer caso, se contará con la ventaja de disponer de un profesional especializado con plena dedicación. En el segundo, se conseguirá abaratar los costes y disponer generalmente del asesoramiento de un equipo pluridisciplinar. En cualquier caso, para evitar posibles consecuencias penales de la comisión de un delito, es conveniente dotarse de esta figura.



El texto íntegro de la Ley Orgánica 5/2010 se puede consultar en la web del Boletín Oficial del Estado: http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOE-A-2010-9953.pdf

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La sucesión en la empresa familiar: necesidad de su planificación

Antonio Valmaña, Abogado

Lluís Llongueras ha sido despedido de la empresa que gestiona sus centros de peluquería. Ser su fundador o su imagen visible no es suficiente cuando no se controla la mayoría del capital. La noticia es sólo una muestra de la necesidad de planificar ordenadamente la sucesión en la empresa familiar.

El despido de Lluís Llongueras se ha convertido en una noticia que ha causado extrañeza a muchas personas, que no entendían cómo podían echar al conocido peluquero de su propia empresa. Sin embargo, la noticia no es tan extraña por dos cuestiones. Por un lado, porque nos demuestra una vez más que la realidad no siempre tiene por qué coincidir con la apariencia y, a efectos empresariales, lo importante no es quién protagoniza anuncios en televisión, sino quién aparece como titular del capital social en el Registro Mercantil. Por el otro, porque este tipo de situaciones no es infrecuente en las empresas familiares, sobre todo cuando no se ha abordado de manera ordenada y planificada el relevo generacional.
Si Llongueras hubiese mantenido en su poder la mayoría del capital social, la historia habría sido muy distinta.

Escenario difícil

La sucesión es un proceso inevitable en cualquier empresa y, por supuesto, también lo es en las empresas familiares. Sin embargo, es en éstas donde supone un mayor problema, ya que la mitad de ellas no consiguen llegar a la segunda generación. Las especiales características de este tipo de empresas, en que las decisiones estratégicas conviven con las sensibilidades familiares, hacen que les resulte más difícil que al resto superar un momento crítico como el de la sucesión.
La voluntad de los padres de asegurar el futuro de sus hijos en la empresa, el deseo de éstos de tomar el control o la realidad del propio mercado, que suele ser ajena a los sentimientos, hacen que no siempre sea posible conjugar todos esos intereses. Debe destacarse, sin embargo, que es perfectamente posible hacerlo si se planifica con tiempo y con el asesoramiento de profesionales externos. En este sentido, la elaboración de un protocolo familiar es uno de los mecanismos más útiles.

Alternativas legales

Todos los problemas que se plantean en un proceso de sucesión al frente de la empresa familiar pueden tener una respuesta jurídica, una solución legal. En muchas ocasiones, esa solución requerirá un proceso de negociación más o menos duro y, como fruto de éste, un compromiso serio por parte de todos los miembros de la familia empresaria, ya que cada uno de ellos deberá haber cedido en algún punto para conseguir el bien común.
Si tomamos como ejemplo el caso de Lluís Llongueras, podemos ver que su problema ha sido desprenderse de la mayoría del capital social, que entregó a otros miembros de la familia. La cesión de acciones o participaciones de la sociedad es un buen medio para que otros miembros de la familia, fundamentalmente los hijos, puedan sentirse miembros de la familia y puedan verse retribuidos, a través de la percepción de dividendos.
No obstante, esos mismos objetivos pueden conseguirse por otros medios. Una buena alternativa sería entregar a los hijos un usufructo sobre las acciones, pero conservar su propiedad. De este modo, el padre sigue teniendo los derechos de voto (controlando así, en su caso, las decisiones de la junta general) mientras los hijos tienen sólo los derechos económicos, es decir, se limitan a recibir dividendos.
En caso de querer entregar también derechos políticos a los hijos, otra alternativa que tiene el fundador es elevar previamente las mayorías necesarias para la toma de determinados acuerdos: por ejemplo, exigir una mayoría muy elevada para el cambio de administradores, con lo cual se puede asegurar su permanencia en el cargo.
Por otro lado, puede optarse también por aprobar, dentro del protocolo familiar, la creación de cargos como el de presidente honorífico que permitan al fundador (o al familiar que, en definitiva, se retira para dar paso a la nueva generación), ejercer un papel de
asesor de los nuevos administradores (con carácter consultivo y no vinculante) y, a la vez, asegurarle una retribución vitalicia.

Un proceso necesario

Todas las alternativas comentadas son, como muchas otras, fórmulas distintas de acometer un proceso que, con todo, es necesario afrontar. La sucesión debe producirse tarde o temprano y negarse a ello o intentar retrasar lo inevitable es, también, una forma de perjudicar a la propia empresa. Por este motivo, es preferible dotarse cuanto antes de los instrumentos jurídicos necesarios, siendo el protocolo familiar la piedra angular de la regulación de las relaciones entre empresa familiar y familia empresaria.
A grandes rasgos, podemos decir que la planificación de la sucesión debe abarcar dos grandes ámbitos. Por un lado, debe contemplar qué características deberán reunir los sucesores. Por ello, es preciso que el protocolo establezca las condiciones de acceso a los puestos de administración de la sociedad: tener estudios universitarios, dedicación exclusiva a la empresa, etc. Por el otro, debe contemplar también el futuro del familiar que se aparta de la gestión cotidiana de la empresa, a través de algún tipo de figura (como la antes comentada del asesor consultivo) que permita aprovechar su experiencia acumulada y, también, garantizar económicamente su futuro.
Todas estas previsiones, además, deben recogerse a través de los vehículos adecuados. El protocolo familiar, que tiene vocación aglutinadora de contenidos y voluntades, debe ser el primer paso, pero no puede ser el único. Y es que hay algunos contenidos que deben trasladarse a los documentos sociales o familiares que en su caso corresponda.
A modo de ejemplo: de nada sirve establecer en el protocolo la prohibición de vender acciones de la empresa a personas ajenas a la familia si, después, esa misma prohibición no se incorpora a los estatutos sociales. De igual modo, la transmisión de las acciones a través de herencia debe estar recogida en los testamentos de los accionistas, a quienes ningún tercero puede obligar en este sentido.
En todo caso, es imprescindible adoptar todas las medidas necesarias para que el protocolo sea de obligado cumplimiento. Un mecanismo ineludible es su inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, es muy aconsejable que sea el propio protocolo el que prevea ya cláusulas penales que castiguen a quienes lo incumplan o, mejor aún, les disuadan de hacerlo.

La elaboración de un protocolo: un camino azaroso pero necesario

Dice la máxima que es preferible prevenir que curar. Muchas empresas familiares piensan que no es necesario establecer un protocolo cuando todos están de acuerdo. De hecho, muchos temen que iniciar el proceso para elaborarlo puede traer como consecuencia el inicio de disputas entre ellos.
Efectivamente, consensuar un protocolo no es un camino fácil, porque implica que todos sus partícipes deben sacrificar algún interés que les es propio en aras a alcanzar un acuerdo común, que sea satisfactorio para todos. Es una tarea dura y que, en muchos casos, no estará exenta de fricciones, pero es aconsejable tratar de limar las asperezas cuando es el momento de hacerlo. Tarde o temprano, acabarían apareciendo y tal vez ya no tendrían solución posible.
Por otro lado, la empresa familiar debe tener vocación de continuidad y, desde ese punto de vista, no resulta difícil adivinar que el consenso entre dos hermanos no tiene por qué mantenerse cuando, en la segunda generación, la empresa pasa a estar gobernada por cinco primos y, así, sucesivamente. Por ello, es preferible anticiparse a futuros problemas.

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Foro Legal habla sobre las auditorías legales en la revista electrónica Legal Today

La revista electrónica Legal Today, del grupo Aranzadi, publica hoy un artículo de Foro Legal sobre las auditorías legales en la empresa, conocidas también con su denominación en inglés, Due dilligence, término muy en boga en estas últimas semanas.

Bajo el título "La auditoría legal: una necesaria radiografía del estado de la empresa", el artículo explica que este tipo de auditoría es "aquel informe que determina cuál es el grado de cumplimiento por parte de la empresa de las normas que la regulan, señalando cuáles son las eventuales contingencias u otras situaciones irregulares, los riesgos y las propuestas para solventar todas esas situaciones".

La auditoría legal permite a los socios y/o administradores de la sociedad conocer cuál es su verdadera situación: ¿se revocaron los poderes del antiguo administrador?, ¿sigue vigente ese contrato de prestación de servicios?, ¿sabemos a quién pertenecen unas determinadas acciones del capital?

Conocer todas estas informaciones es imprescindible para la buena llevanza de la empresa y, además, en el caso de los administradores, es un requisito esencial para saber que no incurren en una responsabilidad personal. Además, con la reforma del Código Penal que entrará en vigor el próximo 23 de diciembre, que permite depurar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se hace mucho más necesario todavía disponer de esa radiografía que determine la realidad de la empresa.

Puede descargarse el artículo completo en la web de Legal Today, disponible en el enlace siguiente: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/la-auditoria-legal-una-necesaria-radiografia-del-estado-de-la-empresa

Artículo de Antonio Valmaña, abogado de Foro Legal, en Noticias Jurídicas

La revista electrónica Noticias Jurídicas ha publicado un artículo de Antonio Valmaña, abogado de Foro Legal, acerca de la nueva regulación de las sociedades mercantiles. Bajo el título "Ley de Sociedades de Capital y empresa familiar: una oportunidad desaprovechada", se hace un análisis de las cuestiones que, en relación a la empresa familiar, la nueva norma deja en el tintero.

Destacan especialmente las relativas a financiación y gobierno de estas sociedades. El mantenimiento de la prohibición de emisión de obligaciones en las sociedades de responsabilidad limitada, por un lado, y la no extensión de un sistema dual de organización de la administración más allá de la sociedad anónima europea, por el otro, son las dos principales cuestiones analizadas. En ambos casos, según el artículo, la nueva Ley debería haber hecho una apuesta más arriesgada. Principalmente, se señala que el nuevo texto "debió haberse aprovechado para extender a las sociedades de responsabilidad limitada algunos elementos propios de las anónimas que, sin llevarles a la pérdida del carácter cerrado que les es identitario, les hubiera permitido mejoras en determinados aspectos, evitando así que la elección por el tipo social cerrado supusiera para las familias empresarias la renuncia a otros elementos que desarrollaremos a continuación".

Sin embargo, como no ha sido así, deberá esperarse a un eventual Código de Sociedades que, según indica el legislador, debe ver la luz en un futuro no muy lejano. Por ello, la empresa familiar "deberá esperar una vez más a futuras reformas para que se atiendan sus peticiones y necesidades".


Puede leer el artículo completo en la web de Noticias Jurídicas, a través del siguiente enlace: http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/201007-352398712542.html

Conflicto entre socios competidores en un Consejo de Administración

Antonio Valmaña, Abogado

En la última junta general de accionistas de la eléctrica IBERDROLA, celebrada el pasado 27 de marzo de 2010, se produjo un hecho de lo más curioso: se cesó a un miembro del Consejo de Administración (el representante de ACS, que es propietaria de un 12% de la eléctrica) menos de dos horas después de su nombramiento. La cuestión no parece que vaya a quedar así, puesto que la constructora ya ha anunciado que impugnará el cese ante los tribunales pero, de momento, IBERDROLA ha ganado el primer asalto con una ingeniosa estrategia en dos movimientos.
El primero de ellos, le vino impuesto por el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), que establece la posibilidad de nombrar consejeros mediante el llamado sistema proporcional. Mediante dicho mecanismo, se dividen los puestos del Consejo entre el número de acciones y todos aquellos accionistas que, por sí mismos o agrupándose con otros alcancen las acciones necesarias para nombrar un consejero, pueden designarlo. Esto permitió a ACS nombrar libremente como consejero a un representante suyo.
El segundo movimiento de IBERDROLA ya no fue una imposición legal, sino todo lo contrario: un hábil aprovechamiento del artículo 132.2 de la LSA: “Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general”.
El precepto es claro y obedece al principio en virtud del cual los administradores no pueden estar en situación de conflicto de intereses ni deben, tampoco, competir con la sociedad, cuestiones expresamente recogidas en los artículos 127 ter de la LSA y en el 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
En virtud de estos principios, la junta de IBERDROLA estimó pertinente cesar al consejero de ACS, por cuanto la eléctrica y la constructora son competidoras en distintos campos y, en particular, están optando cada una por su cuenta a la licitación de varios concursos públicos.
Aunque habrá que esperar a la resolución del pleito que ACS ha anunciado, lo cierto es que el Tribunal Supremo ya entendió, en una Sentencia de 11 de abril de 2007, que la regulación actual de la materia no admite las situaciones de competencia, salvo que exista una autorización expresa por parte de la junta: “la Ley ha querido revestir de un especial rigor esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador”. En otras palabras: la junta de IBERDROLA obró de acuerdo con lo que la Ley le permite y la jurisprudencia admite.

Socios competidores

De todos modos, la herida societaria parece difícil de curar, puesto que la situación planteada –que bien puede producirse en muchas otras sociedades– plantea pocas vías de solución: o el socio competidor recibe la autorización de la junta para seguir con su actividad o no podrá ser consejero.
Además, incluso en el supuesto de que se le permitiera ocupar un puesto en el Consejo, debería igualmente abstenerse de participar en todas aquellas situaciones en las que su deber de lealtad para con la sociedad administrada se pudiera ver comprometido. Así lo establece el artículo 127 ter.3 de la LSA, al decir: “En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera”.
Por lo tanto, aun cuando el socio esté perfectamente legitimado para acceder al Consejo, por la vía del sistema proporcional de nombramiento, difícilmente podrá mantener ese puesto si está en una situación de competencia. Y es que, en caso de hacerlo, estaría poniendo en seria duda su necesaria lealtad para con la sociedad administrada.

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La auditoría legal: una necesaria radiografía del estado de la empresa

La auditoría legal, muy conocida con la denominación anglosajona de Due dilligence, es una herramienta imprescindible en las operaciones de fusiones y adquisiciones de sociedades. Y es que, como es lógico, el comprador de una empresa desea estar convenientemente informado acerca de aquello que compra y conocer, de forma exacta, cualquier circunstancia que pueda tener efectos en el futuro.
En este sentido, la existencia de un litigio pendiente, de un convenio colectivo en fase de negociación, de una sanción tributaria o de un contrato firmado y en vigor puede tener gran trascendencia para el futuro comprador, quien se puede ver afectado u obligado por todas esas cuestiones.
La auditoría legal, que tiene como objetivo minimizar esos riesgos, puede definirse como aquel informe que determina cuál es el grado de cumplimiento por parte de la empresa de las normas que la regulan, señalando cuáles son las eventuales contingencias u otras situaciones irregulares, los riesgos y las propuestas para solventar todas esas situaciones.

El objetivo de la auditoría

Aunque las operaciones de fusión y adquisición son, como hemos dicho, el marco más habitual de este tipo de informe, su utilidad para la sociedad auditada resulta muy grande no sólo en esos casos, sino también en cualquier otro momento. Por un lado, porque ofrece a sus socios y administradores una respuesta a las múltiples preguntas que les puede plantear la práctica societaria: ¿quién es el titular actual de un 2% de acciones cuyo rastro se perdió al fallecer el accionista inicial?, ¿está cumpliendo la sociedad con la normativa en materia de protección de datos personales?, ¿se puede romper ese contrato de suministro que tiene una cláusula penal?, ¿cuándo cobran los directivos sus bonus de fidelización?, ¿se revocaron los poderes del anterior administrador?
Como es fácil de comprender, la respuesta a todas estas preguntas reviste gran trascendencia sobre la sociedad y, por ello, es necesario que la auditoría se lleve a cabo sobre todos los aspectos jurídicos que puedan afectarla: societario, mercantil, administrativo, civil, registral/hipotecario y cualquier otro que, por la actividad específica de la empresa, tenga una especial importancia.
El gran objetivo de la auditoría legal, por tanto, es ser una radiografía de la realidad jurídica de la sociedad, detectando todos sus riesgos y apuntando todas sus posibles soluciones.

Problemas más frecuentes

En sede de sociedades de responsabilidad limitada, un problema bastante frecuente es la falta de determinación de la identidad de los socios. Y es que no siempre se lleva al día el Libro de Registro de Socios (obligatorio por Ley) ni se tiene constancia de todas las transmisiones. Esto puede suponer un grave problema a la hora de convocar juntas generales y, especialmente, si se quiere transmitir la sociedad.
Asimismo, otra situación que se produce a menudo es la no revocación de poderes mercantiles una vez los mismos han dejado de ser necesarios. Ello supone que existan personas, tal vez ni siquiera vinculadas ya a la sociedad, capacitadas por ejemplo para firmar contratos en su nombre, con el evidente riesgo que esto genera para la compañía.sa
Otro punto oscuro puede ser la falta de cumplimiento de determinadas normas cuya observancia puede comportar sanciones administrativas. Es el caso, por ejemplo, de las normas en materia de competencia, de prevención de riesgos laborales o de protección de datos de carácter personal.

El procedimiento

La realización de la auditoría legal supone un intenso trabajo en la sede de la sociedad. Los abogados responsables de su elaboración solicitan toda la documentación e información necesaria, se entrevistan con los responsables de cada ámbito y llevan a cabo una inmersión en la realidad de la empresa, con el objeto de elaborar el correspondiente dictamen que evalúe cuál es la situación de la sociedad en todos sus aspectos jurídicos y, sobre todo, qué medidas deben adoptarse para mejorar, en la medida de lo posible, dicha situación.
Así, los administradores sociales pueden tomar las decisiones convenientes para normalizar las situaciones irregulares de su sociedad y, también, para optimizar mejor los sistemas de gestión de su empresa.
Naturalmente, la radiografía que se obtiene mediante la auditoría legal no debe entenderse como una imagen estática, sino que debe ser objeto de revisiones y actualizaciones periódicas, con el objeto de que la sociedad esté siempre al día en lo relativo a todas las cuestiones legales que puedan incidir sobre su marcha.
De este modo, además, sus administradores cumplirán de forma adecuada con sus obligaciones legales de diligencia, evitando los riesgos de eventuales responsabilidades.


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