El Juez debe justificar por qué impone la condena a la cobertura del déficit

La condena a la cobertura del déficit concursal, esto es, la obligación que el Juez impone a los administradores de la concursada de abonar, con cargo a su patrimonio personal, las deudas que el propio concurso haya dejado insatisfechas no es una consecuencia automática de la declaración de culpabilidad.
Por este motivo, la jurisprudencia entiende que es necesario que el Juez del concurso justifique los motivos por los que aplica esta condena. En su Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, el Tribunal Supremo señala lo siguiente: “es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable”. Por lo tanto, no basta con la mera calificación del concurso como culpable ni, tampoco, con apreciar intervención del administrador en la insolvencia, por ejemplo por la comunicación extemporánea del concurso (transcurridos más de dos meses desde que conoció la referida insolvencia).
Para establecer la condena, es necesario que el Juez analice previamente el carácter de la conducta del administrador (a fin de apreciar si existe en la misma alguna culpabilidad). Y ello porque la condena no es automática, sino que debe reservarse para aquellos casos en que el obrar del administrador se revele como doloso.

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Pluralidad de acreedores: presupuesto necesario para instar el concurso

Aunque la Ley Concursal no lo exija de forma directa y expresa, la existencia de una pluralidad de acreedores es un presupuesto básico para que pueda declararse un concurso. Por lo tanto, una sociedad que se halle en situación de insolvencia pero no tenga más que un único acreedor no podrá acudir a esta vía.
Existen múltiples resoluciones de nuestros tribunales en este sentido, como el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 300/2008, de 12 de septiembre, o el 86/2009, de la Audiencia de Baleares, de 29 de abril. Por lo tanto, aunque no haya una norma expresa en este sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales es pacífica sobre una cuestión que, de hecho, parece fundamental a efectos de poder desarrollar el procedimiento concursal, concebido sobre la base de una pluralidad de créditos impagados.
En todo caso, merece la pena citar, por su carácter ilustrativo, el Auto 132/2009, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial de Barcelona: “El concurso solicitado, en que concurre un solo acreedor, no se adecua a la finalidad de la institución, que pretende la satisfacción de los créditos de los acreedores y también facilitar la continuidad de la actividad del deudor mediante un convenio o acuerdo con sus acreedores. […] no se da el presupuesto que justifique l imposición de una regla de paridad en el pago (par conditio creditorum), pues tan sólo hay un acreedor, quien, además, puede cobrar mejor a través de una ejecución singular”. Por lo tanto, entendió que no podía abrirse el concurso.

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Hacienda se asegura no perder el IVA en los concursos de acreedores

En el marco de tramitación del Proyecto de Reforma de la Ley Concursal, el Ministerio de Hacienda ha introducido una modificación que le permitirá percibir el IVA de las ventas de inmuebles en los procedimientos concursales, percepción que con el actual marco legislativo difícilmente acababa llegando a las arcas de la Agencia Tributaria.
Las ventas de inmuebles que se llevan a cabo durante el procedimiento concursal están sujetas a IVA, siempre que se trate de inmuebles de nueva construcción. Por lo tanto, la situación impositiva es exactamente la misma que se produciría si no mediara concurso alguno. No obstante, el dinero que la concursada ingresa por esa venta, incluyendo el correspondiente al IVA, acaba destinándose a satisfacer los créditos contra la masa, es decir, aquéllos que se van generando con posterioridad a la declaración del concurso y entre los que se cuentan, precisamente, los gastos que éste genera.
La modificación que ahora plantea el Ministerio de Hacienda es un cambio en el sujeto pasivo del impuesto, que es a día de hoy el vendedor (la concursada), que percibe el IVA del comprador y está obligado a ingresarlo en la Agencia Tributaria, cosa que no acostumbra a hacer.
Con la propuesta de Hacienda, el sujeto pasivo del impuesto sería el comprador, quien ingresaría directamente ese IVA en la Agencia Tributaria sin que llegase a pasar en ningún momento por las manos de la concursada.

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La reforma concursal favorecerá acuerdos previos que aseguren la viabilidad de la empresa

El Consejo de Ministros ya ha remitido a las Cortes el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal, tras haberlo aprobado el pasado 18 de marzo sobre la base de un documento elaborado por una comisión de diecisiete expertos juristas y economistas. La principal novedad que incorporará la reforma será la apuesta por favorecer los acuerdos previos que aseguren la viabilidad de las empresas. Para ello, se fomentarán tanto las propuestas anticipadas de convenio como los acuerdos de refinanciación con alguno o varios de los principales acreedores. En esta misma línea, se introduce por primera vez la regulación del llamado “dinero fresco”, es decir, el dinero que los acreedores inyectan a las empresas que se encuentran en fase preconcursal para, a través de acuerdos de refinanciación, intentar evitar la necesidad de declarar el concurso. Para hacer más atractiva esta posibilidad, esos importes tendrán la consideración, en un 50%, de crédito contra la masa, lo cual les permitirá gozar de muchas más posibilidades de recuperación en caso de concurso, ya que serán créditos con preferencia, incluso, sobre los de Hacienda, Seguridad Social y demás acreedores privilegiados. Administración concursal La figura del administrador concursal será objeto también de importantes novedades en el marco de esta reforma, con el objetivo de asegurar al máximo su profesionalización. Además, dispondrán de mayores facultades que permitirán descongestionar el volumen de trabajo que asumen los Juzgados de lo Mercantil: en este sentido, tendrán la capacidad de subsanar los errores que se aprecien en la lista de acreedores, lo cual permitirá reducir de forma notable las demandas de incidentes concursales. Asimismo, se potenciará el nombramiento de auxiliares delegados en cualquier tipo de procedimiento, sea ordinario o abreviado, y la posibilidad de que una persona jurídica se encargue de ejercer la administración concursal. Paralelamente, se reforzará también la responsabilidad a la que quedan sujetos los administradores concursales. La protección de los intereses de los trabajadores es otro de los puntos clave de la reforma. Por ello, se establecerán medidas para que la declaración de concurso –previendo la futura viabilidad de la empresa– tenga el menor impacto posible sobre los trabajadores. Además, se avanzará en la idea de que los principios que inspiran el derecho laboral, fundamentalmente en lo relativo a otorgar protección al trabajador, se apliquen también en los procedimientos concursales.

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Aprobados los convenios concursales en sólo seis meses

El Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Barcelona ha acordado, mediante tres resoluciones pioneras, aprobar el convenio con los acreedores que tres sociedades concursadas, pertenecientes a un mismo grupo, habían presentado, con lo cual se han podido resolver sus concursos en un plazo de sólo seis meses.
Estas resoluciones han permitido acortar enormemente los plazos habituales, al aprobarse los convenios antes incluso de cubrir todo el periodo durante el que, en la fase común del concurso, los acreedores podían impugnar sus créditos. Al respecto, ha entendido el Juzgado que las eventuales impugnaciones no alterarán las mayorías necesarias para los convenios.

La reforma de la Ley Concursal busca fomentar la solución extrajudicial de la insolvencia

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 17 de diciembre el Anteproyecto de Ley de reforma de la actual Ley Concursal, de conformidad con el dictamen emitido por diecisiete expertos, juristas y economistas, que han estado analizando las posibles mejoras a introducir en la actual regulación de los concursos de acreedores, después de que el Real Decreto de 27 de marzo de 2009 introdujera ya cambios significativos en el redactado inicial de la Ley Concursal.
La máxima prioridad de la nueva reforma será establecer medidas alternativas al concurso. En particular, se tratará de facilitar las propuestas anticipadas de convenio y, también, los acuerdos de refinanciación de la deuda. Se intentará, de este modo, que el deudor pueda continuar con su actividad a la vez que reducir el colapso de los Juzgados de lo Mercantil.
Para hacer más atractivos los acuerdos de refinanciación a las entidades de crédito, las aportaciones que hagan al deudor en el marco de esos acuerdos tendrán la calificación de créditos contra la masa, por lo que tendrán prioridad de cobro. Es lo que en otras jurisdicciones, en las que ya se venía aplicando, se conoce como “fresh money”.

Administración concursal

El régimen de los administradores concursales se verá sensiblemente modificado por la nueva normativa. En particular, se les dará facultad para subsanar los errores en el listado de acreedores, con lo que se evitarán muchos incidentes por esta razón, con lo que se agilizará mucho el procedimiento, al evitar una de las principales causas de su retraso. Asimismo, en cualquier concurso (incluso en los abreviados), se potenciará el nombramiento de auxiliares delegados, introduciendo por primera vez la posibilidad de que sea una persona jurídica quien, como “sociedad de admnistración concursal” desarrolle todas las funciones propias del cargo.
Por otro lado, se introducirán distintas medidas que permitan asegurar al máximo la profesionalización de esta figura y, también, se la someterá a un mayor régimen de responsabilidad por sus actos.

Otras novedades

En materia laboral, la reforma introducirá varias novedades en materia de procedimiento, manteniendo el criterio de atribución de competencias al Juez del concurso.
Por lo que respecta al procedimiento abreviado, se dejará en manos del Juez la determinación de aquellos casos en que, por su escasa complejidad de tramitación, el concurso puede desarrollarse por este cauce.

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Aumenta un 5% el número de empresas en concurso desde 2009

El número de empresas que se encuentran en estos momentos en concurso de acreedores en España es de 964, según el Instituto Nacional de Estadística. Esta cifra supone un incremento de un 5% respecto al número de sociedades concursadas en el mismo periodo, el tercer trimestre, del año 2009.
El número de familias que han optado por acogerse al concurso de acreedores, en cambio, ha bajado un 18% respecto a 2009 y se sitúa, en estos momentos, en un total de 163. El distinto tratamiento que el concurso ofrece en ambos casos y, sobre todo, la poca efectividad de algunas medidas sobre el patrimonio de las familias concursadas, puede ser la explicación para la distinta tendencia seguida respecto a las empresas.

El 92% de concursos de acreedores acaban en liquidación

El 92% de las sociedades que presentan concurso de acreedores acaban este proceso con su liquidación, según datos del Colegio de Registradores.
Esto significa que el concurso no está desarrollándose mayoritariamente como una forma de solucionar problemas de insolvencia puntuales, que la sociedad puede superar mediante convenios con sus acreedores, sino como una forma de iniciar el proceso de liquidación, que difícilmente resultará satisfactorio para los acreedores.
A pesar de la modificación legislativa de 2009, la tendencia no ha cambiado. Sin embargo, dicha modificación sí ha permitido que distintas sociedades hayan evitado el concurso, al facilitar el “blindaje” a sus acuerdos bancarios de refinanciación.

Artículo en EXPANSIÓN: "Los grandes despachos bajan al terreno de las boutiques"

EXPANSIÓN publica hoy, 13 de abril de 2010, una entrevista al socio director de FORO LEGAL, J. Nicolás de Salas, en la que éste ofrece una visión del modo en que la crisis económica ha alterado el mercado jurídico y explica cuál es la fiolosfía del despacho, que se ha adaptado al nuevo escenario sin sacrificar sus valores.

Según de Salas, otro de los efectos de la crisis es el colapso de los juzgados mercantiles, los cuales “han realizado un esfuerzo sobrehumano”, si bien esto no ha sido suficiente para evitar “unos retrasos inaceptables en términos de Justicia”.

Puede descargarse el artículo completo pinchando en la imagen superior.

Costes del concurso de acreedores: quién debe asumirlos

J. Nicolás de Salas, Socio director

Es sumamente frecuente que cuando una empresa se ve obligada a presentarse en concurso de acreedores, debido a su absoluta iliquidez, la obligada decisión legal llegue tarde para que la empresa todavía disponga en sus cuentas de dinero en efectivo que le permita afrontar los gastos de ese concurso.
Sin solventar el problema de forma definitiva, el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal, ha paliado algo este problema al reducir los gastos que todo concurso conlleva. La nueva redacción otorgada al artículo 23.1 de la Ley Concursal (LC) modifica el régimen de publicidad haciéndolo gratuito, lo que abarata considerablemente estos gastos iniciales. Igualmente el citado Real Decreto, en la nueva redacción que da al artículo 34.2 de la LC, contempla la creación de un fondo de garantía arancelaria para garantizar la retribución de los administradores concursales que, por falta de patrimonio en la masa del concurso, no pueden cobrar sus honorarios.
Quedan pendientes todavía los gastos de Letrado y Procurador. Si bien cabe la posibilidad que la persona que los adelante (normalmente el administrador de la concursada) pueda tratar de resarcirse contra la masa del concurso -si se ha obtenido un incremento de la masa activa a través de acciones de reintegración-, en el supuesto de que este incremento no se haya producido, serán unos gastos de los que lamentablemente el administrador no podrá resarcirse.
No obstante, (y éste es nuestro consejo) el administrador debe analizar qué le puede resultar más rentable: soportar los gastos concursales indicados o afrontar la responsabilidad patrimonial que se le podría imputar. como consecuencia de que un acreedor inste un concurso necesario calificado como culpable.

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