Protección de los créditos nacidos tras la declaración de concurso

Antonio Valmaña, Abogado

Uno de los objetivos que se marca la reforma de la Ley Concursal (LC), operada a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, es conferir una protección mayor (o al menos más clara) a los créditos originados con posterioridad a la declaración del concurso. Se trata de una medida positiva para los acreedores que se encuentren en esa situación, pero no basta con hacer esa lectura: debe observarse que la sociedad concursada es, también, beneficiaria directa de la modificación introducida. Y es que resulta evidente que, en la medida en que los acreedores que siguen generando créditos a su favor tras la declaración de concurso (porque siguen vendiendo mercancías o prestando servicios a la concursada) sepan que disponen de la garantía que supone la calificación de esos créditos como créditos contra la masa, será mucho más fácil que se avengan a continuar con los contratos que en su caso tuvieran vigentes o, incluso, a celebrar nuevos contratos con la sociedad que ya se encuentra en concurso.
La situación antes de la reforma resultaba un tanto ambigua, lo cual acababa generando dudas. El artículo 84.2 de la LC, que señala cuáles son los créditos contra la masa, hacía constar expresamente en su punto 5º que los créditos generados por la actividad empresarial de la concursada tendrían la calificación de créditos contra la masa durante un espacio de tiempo determinado: desde la declaración del concurso “hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso”.
Pongamos un ejemplo. La compañía eléctrica suministradora de la concursada se la sigue suministrando y facturando tras la declaración de concurso. Con ello, se genera un crédito contra la masa por esa electricidad que, por otro lado, resulta del todo necesaria para que la concursada siga su actividad y con, ello, intente evitar que el concurso acabe conllevando su liquidación. Sin embargo, de conformidad con el precepto citado, cuando se aprobaba judicialmente el convenio, el crédito que se generaba desde ese momento volvía a tener carácter de concursal. Por ello, si el convenio se incumplía y se acababa yendo a liquidación, la compañía eléctrica se encontraba con tres tipos distintos de créditos a su favor: un primer crédito concursal por las facturas en su caso impagadas antes de la declaración de concurso, un crédito contra la masa por las facturas entre la declaración de concurso y la aprobación del convenio (pagaderas a sus respectivos vencimientos) y, finalmente, un nuevo crédito concursal por las facturas impagadas desde la aprobación judicial del convenio.
Con la reforma, se ha suprimido del artículo 84.2.5º la expresión “apruebe un convenio”, por lo que todas las facturas que esa compañía eléctrica vaya generando contra la concursada tras la declaración de concurso tendrán consideración ya de crédito contra la masa, sin verse afectadas por la aprobación del convenio.
Cabe aplaudir la reforma operada en este punto, por cuanto clarifica una situación que había generado controversias y por cuanto, además, facilita los acuerdos que permitan la subsistencia de la actividad de la concursada sin que ello suponga para los acreedores que deciden colaborar con ella una amenaza insoslayable. Como es evidente, esa misma compañía eléctrica de la que hablábamos –por seguir con el ejemplo– tendrá muchos menos reparos en seguir el suministro si sabe que todas sus facturas serán un crédito con-tra la masa. Con ello, por tanto, se favorece en definitiva que la concursada pueda seguir su actividad.
Es interesante, con todo, señalar que la situación hasta el momento resultaba confusa por la existencia de situaciones fácticas distintas: la de un crédito que derivaba de un contrato anterior al concurso (por ejemplo el de la compañía eléctrica a la que antes nos referíamos) y la de un crédito nacido con posterioridad a su declaración (un nuevo proveedor con el que no se hubiera trabajado antes).
Entendemos que el segundo de esos créditos no se ve alterado por la reforma, por cuanto el punto concreto del artículo 84.2 del que dimana, el 9º, no ha sido objeto de modificación. En este sentido, debe destacarse que un contrato nacido con posterioridad a la declaración de concurso no se ve limitado por la aprobación judicial del convenio: debido a la ordenación sistemática del precepto, es evidente que no podía aplicarse a un crédito originado según su punto 9º una limitación establecida por su punto 5º, cuyos efectos debían circunscribirse únicamente, por tanto, a los créditos nacidos en virtud de ese mismo punto 5º.
A pesar de ello, lo cierto es que ha habido dudas en la aplicación práctica de esta cuestión, dudas que evidentemente desaparecerán con la nueva redacción que la Ley 38/2011 da al artículo 84.2, en el sentido de evitar ya cualquier referencia a la aprobación judicial del convenio.
Aun así, como es probable que existan en estos momentos procedimientos concursales en marcha sobre los que se ciernan las dudas sembradas por la norma anterior, es conveniente hacer notar que la calificación de todos esos créditos debe ser, por su íntegro importe, como créditos contra la masa, incluso si su ejecución y facturación se hubiese producido con posterioridad a la aprobación del convenio. No sólo por razones de lege ferenda, ni por la filosofía que la Ley 38/2011 recoge en su Preámbulo al respecto, cuando justifica por qué esos créditos deben ser concursales: “Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito [o, por extensión, prestación de servicios, entrega de mercancías, etc.] a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo de protección de ese “dinero nuevo” que contribuye a la continuidad de la actividad”. Entendemos que, más allá de todo ello, la firma del contrato cuando la empresa ya se halla en concurso (firma que se halla sometida por tanto a la intervención de la Administración Concursal, como exige el artículo 84.2.9º de la LC), obedece a unas circunstancias concretas que el sujeto que contrata con la concursada valora y son, por tanto, esenciales para su consentimiento: la creencia fundada de que puede operar con cierta tranquilidad con la concursada porque su crédito será contra la masa. Privarle de esa calificación supondría cambiar las reglas del juego que le han llevado a celebrar el contrato y, por tanto, bien podría situarnos en un escenario de consentimiento claramente viciado.

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El texto completo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15938.pdf

La reforma concursal favorecerá acuerdos previos que aseguren la viabilidad de la empresa

El Consejo de Ministros ya ha remitido a las Cortes el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal, tras haberlo aprobado el pasado 18 de marzo sobre la base de un documento elaborado por una comisión de diecisiete expertos juristas y economistas. La principal novedad que incorporará la reforma será la apuesta por favorecer los acuerdos previos que aseguren la viabilidad de las empresas. Para ello, se fomentarán tanto las propuestas anticipadas de convenio como los acuerdos de refinanciación con alguno o varios de los principales acreedores. En esta misma línea, se introduce por primera vez la regulación del llamado “dinero fresco”, es decir, el dinero que los acreedores inyectan a las empresas que se encuentran en fase preconcursal para, a través de acuerdos de refinanciación, intentar evitar la necesidad de declarar el concurso. Para hacer más atractiva esta posibilidad, esos importes tendrán la consideración, en un 50%, de crédito contra la masa, lo cual les permitirá gozar de muchas más posibilidades de recuperación en caso de concurso, ya que serán créditos con preferencia, incluso, sobre los de Hacienda, Seguridad Social y demás acreedores privilegiados. Administración concursal La figura del administrador concursal será objeto también de importantes novedades en el marco de esta reforma, con el objetivo de asegurar al máximo su profesionalización. Además, dispondrán de mayores facultades que permitirán descongestionar el volumen de trabajo que asumen los Juzgados de lo Mercantil: en este sentido, tendrán la capacidad de subsanar los errores que se aprecien en la lista de acreedores, lo cual permitirá reducir de forma notable las demandas de incidentes concursales. Asimismo, se potenciará el nombramiento de auxiliares delegados en cualquier tipo de procedimiento, sea ordinario o abreviado, y la posibilidad de que una persona jurídica se encargue de ejercer la administración concursal. Paralelamente, se reforzará también la responsabilidad a la que quedan sujetos los administradores concursales. La protección de los intereses de los trabajadores es otro de los puntos clave de la reforma. Por ello, se establecerán medidas para que la declaración de concurso –previendo la futura viabilidad de la empresa– tenga el menor impacto posible sobre los trabajadores. Además, se avanzará en la idea de que los principios que inspiran el derecho laboral, fundamentalmente en lo relativo a otorgar protección al trabajador, se apliquen también en los procedimientos concursales.

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Aprobados los convenios concursales en sólo seis meses

El Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Barcelona ha acordado, mediante tres resoluciones pioneras, aprobar el convenio con los acreedores que tres sociedades concursadas, pertenecientes a un mismo grupo, habían presentado, con lo cual se han podido resolver sus concursos en un plazo de sólo seis meses.
Estas resoluciones han permitido acortar enormemente los plazos habituales, al aprobarse los convenios antes incluso de cubrir todo el periodo durante el que, en la fase común del concurso, los acreedores podían impugnar sus créditos. Al respecto, ha entendido el Juzgado que las eventuales impugnaciones no alterarán las mayorías necesarias para los convenios.

El 92% de concursos de acreedores acaban en liquidación

El 92% de las sociedades que presentan concurso de acreedores acaban este proceso con su liquidación, según datos del Colegio de Registradores.
Esto significa que el concurso no está desarrollándose mayoritariamente como una forma de solucionar problemas de insolvencia puntuales, que la sociedad puede superar mediante convenios con sus acreedores, sino como una forma de iniciar el proceso de liquidación, que difícilmente resultará satisfactorio para los acreedores.
A pesar de la modificación legislativa de 2009, la tendencia no ha cambiado. Sin embargo, dicha modificación sí ha permitido que distintas sociedades hayan evitado el concurso, al facilitar el “blindaje” a sus acuerdos bancarios de refinanciación.