Los efectos económicos de la separación y exclusión de socios

Raúl Rodríguez, Abogado

Para evitar situaciones de conflicto irresoluble en el seno de una sociedad mercantil, nuestra legislación permite la ruptura del contrato social de manera parcial manteniendo la pervivencia de la sociedad mediante dos mecanismos: la separación y la exclusión del socio. La Ley de Sociedades de Capital (LSC), por un lado, autoriza a la sociedad para que pueda expulsar de manera unilateral a los socios, que, a juicio del resto, y siempre que estén dentro de las causas legales previstas, puedan poner en peligro la paz social, incluso contra su propia voluntad. Por otro, permitiendo que uno o varios de sus miembros se separen, trasladándose el acento de la voluntad de la Junta a la voluntad del socio, siendo éste el que de motu propio y sin imposiciones externas se separa.
Independientemente de las causas que motivan la separación y la exclusión, que no trataremos en este comentario, nos centraremos en las consecuencias económicas de estos actos.

Efectos económicos

El primer efecto natural de la exclusión y separación es el nacimiento del derecho a obtener el valor razonable de las participaciones tal y como contempla el articulo 353 y ss. de la LSC. Se podrá obtener de su venta a la sociedad, siempre y cuando la Junta lo apruebe, o mediante su reembolso con la correspondiente amortización y reducción de capital. En todo caso, las participaciones deberán ser valoradas por acuerdo mutuo entre las partes o, a falta de acuerdo, por la intervención de un tercero, ya sea auditor externo nombrado por el Registrador Mercantil como contempla la ley, ya sea, si hay acuerdo, por persona distinta que no ostente el cargo de auditor ya que la norma no lo impide.
Tradicionalmente se suele decir que el socio excluido o separado tendrá derecho a obtener la liquidación de su cuota pero no la cuota de liquidación, produciéndose esta ultima únicamente en el momento en que la sociedad efectivamente se finiquita. Cuestión, a nuestro entender, puramente terminológica puesto que necesariamente deberá recibir como liquidación parcial una cantidad equivalente a la que recibiría si la sociedad se liquidase totalmente en ese momento. No está previsto, por consiguiente, ningún mecanismo social indemnizatorio o sancionador que actúe en el marco de la separación o exclusión. Si existen daños o agravios que resarcir se debería acudir, una vez consumada la extinción parcial del contrato social, a la vía jurisdiccional ordinaria, tal y como entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 1990.

Pago efectivo al socio

Obtenido el valor razonable la ley señala un plazo de dos meses en el que se deberá proceder al pago, en concepto de reembolso si se amortizan las participaciones o de precio si se adquieren por la sociedad, poniendo el importe a disposición del socio en el domicilio social. Sorprendentemente, la LSC solo contempla el término si la estimación es efectuada por el auditor, dejando en la más pura indeterminación jurídica el supuesto de la valoración obtenida por acuerdo. Parece que el legislador entiende que si hay acuerdo en la valoración consecuentemente ha de haber acuerdo sobre el momento de la puesta a disposición del importe. Nada más lejos de la realidad. Para evitar este limbo legal, y dado que es un instante de vital importancia al determinarse económicamente el derecho de crédito del socio separado o excluido respecto de la sociedad, el sentido común impone la necesidad de aplicar análogamente ese mismo plazo a contar partir del momento del acuerdo.
Pero ¿en qué materia se ha de efectuar el pago? La LSC no deja claro si exclusivamente ha de ser en metálico o pueda hacerse también en especie, cuestión que, evidentemente, no es baladí en ausencia acuerdo entre las partes.
Parte de la doctrina entiende que el pago solo puede hacerse en metálico dado que en el artículo 356.2 de la citada ley usa el término “cantidades” para referirse a la obligación del administrador de consignación del montante correspondiente al valor razonable en entidad de crédito, para el caso que, pasados los dos meses, aún no se haya recogido en el domicilio social.
En cambio, hay otro sector disidente, del que nos consideramos parte, que considera que el pago puede hacerse en especie lo que implica que la sociedad no tendría obligación de pagar en metálico ni el socio el derecho de exigirlo.
Las razones serían tanto de índole hermenéutica como, y más importantes, prácticas. En primer lugar, la debilidad del argumento contrario radica en una ausencia de interpretación sistemática de la norma. A lo largo del texto se menciona casi en exclusividad el termino “valor razonable” dando a entender que el elemento principal es el valor de la participación y no tanto la materialización de las mismas, relegando, por tanto, la aplicación del termino “cantidades” a la regulación especifica para el caso de entrega en efectivo. En segundo lugar, la existencia de la obligatoriedad de hacer el pago en efectivo supondría una limitación superflua y problemática a la perfección del derecho.

Problemática de cobro

En los tiempos que corren, en los que muchas empresas teniendo cuentas perfectamente solventes tienen dificultades de liquidez, junto con trastornos de diversa índole como la contracción que están sufriendo los mercados, entre otros, el inmobiliario, podría dar lugar a la paradójica situación de que el socio excluido o separado no pudiese cobrar, es decir, y dicho mas llanamente, podrían darse disyuntivas del tipo “o te pago entregándote el inmueble, o no te puedo pagar”, o que incluso, llevado al extremo, esa deuda insatisfecha pusiese en peligro la supervivencia futura de la sociedad.

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La LSC y los conflictos entre socios: los pactos como medida preventiva

Nicolás de Salas, Socio Director

A excepción de lo dispuesto en el Título XIV de la nueva Ley de Sociedades de Capital (LSC), que recoge todo lo referido a las acciones, autocartera, especialidades de las juntas de accionistas y del órgano de administración, información y transparencia societaria y particularidades en las cuentas anuales con una referencia específica a lo dispuesto en los arts. 112 y 116 de la Ley del Mercado de Valores, pocas novedades nos ofrece la redacción del nuevo cuerpo normativo sobre la regulación de los pactos parasociales o sobre otros instrumentos para evitar futuros conflictos societarios. La ausencia de novedad en su regulación legal es en sí misma una circunstancia que permite hacernos reflexionar sobre el buen funcionamiento de las prácticas hasta ahora existentes como medidas para evitar tales conflictos entre socios y sobre la necesidad de contar en todo caso con un buen consejo legal para que éstos puedan ser evitados.
Es conocido el dicho “más vale un mal pacto que un buen pleito” y es en la necesidad de establecer unos pactos entre socios, adecuados a las necesidades y objetivos individuales de cada uno, en donde construimos el futuro de la paz social en la empresa. Estos pactos deben nacer tras la sincera exposición por cada uno de los socios de cuáles son sus verdaderos objetivos para la permanencia en la empresa. Será así, poniéndolos en común, como se podrá construir el marco consensuado sobre el que descanse una ultima voluntad social.

Aspectos a regular

Mucho se ha escrito por la doctrina sobre los pactos parasociales y, con especial énfasis en ellos, sobre el protocolo familiar. Pero no fue hasta el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, cuando tuvo un reconocimiento explícito en la legislación la regulación de la publicidad que podía darse a tales protocolos. Si bien dicho Real Decreto no pasará a la historia de la ciencia jurídica dada su pobre calidad técnica, y si bien su voluntad originaria era dotar de previsibilidad al espinoso asunto de la continuidad generacional en la empresa familiar, sí es cierto que a partir de él y de la sucesiva evolución doctrinal que ha ido surgiendo, los operadores jurídicos hemos podido empezar a tener un marco legal estable sobre el que construir esos pactos parasociales.
No va a ser éste el momento de referirnos a recomendaciones dirigidas a sociedades cotizadas en los mercados de capitales, que en España han dado origen y tienen su reflejo en el desarrollo de los informes Olivencia, Aldama y Conthe finalizando en el actual Código de Buen Gobierno Corporativo aprobado por la CNMV, sino que nuestro acento lo pondremos en algunos de los pactos parasociales de mayor significación en las relaciones entre unos socios -o entre unos accionistas- y otros: i) la forma en que se pacta la composición del consejo de administración, ii) el quórum de constitución y el quórum de votación de ese consejo de administración, iii) la forma de valoración de las participaciones y iv) las cláusulas de arrastre, “drag along” o las cláusulas de acompañamiento “tag along”. Estos son sólo unos ejemplos de pactos parasociales, pero lo son de de singular y capital importancia.

Consejo de Administración

Al ser el Consejo de Administración el órgano más reconocido entre los socios, creemos preciso detenernos en definir cuál debe ser su misión: el Consejo no tiene que ser el órgano de gestión de los negocios ordinarios de la Compañía, como a veces se piensa, sino que debe actuar como instrumento de supervisión y control del equipo de Dirección. Esta labor de supervisión encaja perfectamente con la necesaria distinción que debe existir entre el presidente del Consejo y el primer ejecutivo de la empresa, aconsejando que no sea el mismo. El primer ejecutivo deberá ser desde luego miembro del Consejo y debe, dentro de este órgano, asumir el cargo de Consejero-Delegado, o Consejero-Director General, con amplias
capacidades ejecutivas. Por el contrario, no debería ser a la vez el Presidente del Consejo, puesto que, siendo este órgano el encargado de supervisar sus acciones, poco eficiente sería la conjunción de supervisor y supervisado en una misma persona.
Esta definición de la misión del Consejo y la atribución de los cargos que debe reflejar es, también, absolutamente necesaria a la hora de poder fijar la política retributiva de los consejeros. Así, mientras la retribución de los Consejeros dominicales o independientes puede estar concretada en conceptos más fijos que variables, la del primer ejecutivo o la de aquellos consejeros que desarrollen a la vez funciones ejecutivas, pueden estar referidas mayoritariamente a conceptos variables en función de la creación del valor de la empresa, obtenida gracias a su eficaz gestión. Determinación de valor siempre sometida al criterio revisor del Consejo, para evitar políticas arriesgadas que, aun creando valor a corto plazo, supongan una excesiva o peligrosa carga para la rentabilidad de la empresa en el futuro.
La determinación en estos pactos de la forma en que debe regularse el Consejo de Administración también es un vehículo adecuado para evitar según qué situaciones de controversia. Pensemos por ejemplo en quórums de asistencia que fuerzan la presencia obligada de determinados consejeros para que el Consejo pueda válidamente reunirse y que su ausencia impida la adopción de acuerdos (dando pie así a la denominada política de “la silla vacía”); o pensemos en votaciones que exigen unas mayorías reforzadas de votos personales que no reflejen necesariamente la voluntad de lo que serían las mayorías de capital. Estas circunstancias son las que deben estar previstas para evitar innecesarias paralizaciones del órgano social, con las consiguientes incomodidades.

Otros puntos a regular

Otro de los temas candentes en la regulación privada de pactos entre socios es la determinación del valor de la empresa o la forma de su valoración. Éste es un aspecto que no puede dejarse sin su correspondiente estudio. Para ello es oportuno tener presente el artículo 353 de la nueva LSC, relativo a la valoración de las participaciones del socio: “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.
Ante el explicito reconocimiento a la existencia de un pacto para la valoración de las participaciones, lo que parece más razonable en lugar de fijar un criterio valorativo que pudiese dar lugar a diferentes interpretaciones, es el determinar qué garantías debe cumplir la valoración o la cualificación de quien realiza la valoración, y cómo se le elige, puesto que entendemos que fijar un criterio, que deba aplicarse dentro de 10 ó 20 años puede llevar a controversias e, incluso, contradecir futuras normas. Esta determinación de criterios puede verse ampliada mediante pactos extraestatutarios que abunden en la verdadera voluntad de los socios para determinar cuál deberá ser el valor de su participación en el momento en que quieran salir de la sociedad y no exista consenso sobre el valor a dar a la participación que quieren transmitir. En cualquier caso recomendamos evitar excesivas casuísticas que den lugar a formas de valoración distintas en función de qué socio las transmita.
Al hilo de lo anterior, muy significativas resultan, en la venta de participaciones, las cláusulas de arrastre o las de acompañamiento, conocidas respectivamente como “drag along” y “tag along”.
Con las de arrastre, es el socio mayoritario el que obliga a los minoritarios a transmitir la totalidad o parte de sus participaciones en determinados supuestos, pactando que si un socio vende su participación a un tercero, el otro también debe hacerlo, es decir, uno arrastra al otro. En el otro extremo, con las cláusulas tag along, son los socios minoritarios los que tienen el derecho de poder exigir que se adquieran sus participaciones en las mismas condiciones que las anunciadas por el potencial transmitente; son los minoritarios los que exigen que, si se venden participaciones de los mayoritarios, se vendan también las suyas en iguales condiciones.
La negociación privada de pactos entre socios es extensa y aquí sólo reflejamos algunos puntos que suelen ser regulados. Pero existen otros muchos y, todos ellos, pueden ser la llave para que un negocio familiar, o iniciado entre amistades, perviva en el futuro, generando riqueza y beneficios para todos, en lugar de posibles controversias o malos entendimientos.

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Este artículo se publica también en la revista jurídica Legal Today, del grupo Aranzadi, y puede consultarse a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/la-lsc-y-los-conflictos-entre-socios-los-pactos-parasociales-como-medida-preventiva

Conflicto entre socios competidores en un Consejo de Administración

Antonio Valmaña, Abogado

En la última junta general de accionistas de la eléctrica IBERDROLA, celebrada el pasado 27 de marzo de 2010, se produjo un hecho de lo más curioso: se cesó a un miembro del Consejo de Administración (el representante de ACS, que es propietaria de un 12% de la eléctrica) menos de dos horas después de su nombramiento. La cuestión no parece que vaya a quedar así, puesto que la constructora ya ha anunciado que impugnará el cese ante los tribunales pero, de momento, IBERDROLA ha ganado el primer asalto con una ingeniosa estrategia en dos movimientos.
El primero de ellos, le vino impuesto por el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), que establece la posibilidad de nombrar consejeros mediante el llamado sistema proporcional. Mediante dicho mecanismo, se dividen los puestos del Consejo entre el número de acciones y todos aquellos accionistas que, por sí mismos o agrupándose con otros alcancen las acciones necesarias para nombrar un consejero, pueden designarlo. Esto permitió a ACS nombrar libremente como consejero a un representante suyo.
El segundo movimiento de IBERDROLA ya no fue una imposición legal, sino todo lo contrario: un hábil aprovechamiento del artículo 132.2 de la LSA: “Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general”.
El precepto es claro y obedece al principio en virtud del cual los administradores no pueden estar en situación de conflicto de intereses ni deben, tampoco, competir con la sociedad, cuestiones expresamente recogidas en los artículos 127 ter de la LSA y en el 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
En virtud de estos principios, la junta de IBERDROLA estimó pertinente cesar al consejero de ACS, por cuanto la eléctrica y la constructora son competidoras en distintos campos y, en particular, están optando cada una por su cuenta a la licitación de varios concursos públicos.
Aunque habrá que esperar a la resolución del pleito que ACS ha anunciado, lo cierto es que el Tribunal Supremo ya entendió, en una Sentencia de 11 de abril de 2007, que la regulación actual de la materia no admite las situaciones de competencia, salvo que exista una autorización expresa por parte de la junta: “la Ley ha querido revestir de un especial rigor esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador”. En otras palabras: la junta de IBERDROLA obró de acuerdo con lo que la Ley le permite y la jurisprudencia admite.

Socios competidores

De todos modos, la herida societaria parece difícil de curar, puesto que la situación planteada –que bien puede producirse en muchas otras sociedades– plantea pocas vías de solución: o el socio competidor recibe la autorización de la junta para seguir con su actividad o no podrá ser consejero.
Además, incluso en el supuesto de que se le permitiera ocupar un puesto en el Consejo, debería igualmente abstenerse de participar en todas aquellas situaciones en las que su deber de lealtad para con la sociedad administrada se pudiera ver comprometido. Así lo establece el artículo 127 ter.3 de la LSA, al decir: “En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera”.
Por lo tanto, aun cuando el socio esté perfectamente legitimado para acceder al Consejo, por la vía del sistema proporcional de nombramiento, difícilmente podrá mantener ese puesto si está en una situación de competencia. Y es que, en caso de hacerlo, estaría poniendo en seria duda su necesaria lealtad para con la sociedad administrada.

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La auditoría legal: una necesaria radiografía del estado de la empresa

La auditoría legal, muy conocida con la denominación anglosajona de Due dilligence, es una herramienta imprescindible en las operaciones de fusiones y adquisiciones de sociedades. Y es que, como es lógico, el comprador de una empresa desea estar convenientemente informado acerca de aquello que compra y conocer, de forma exacta, cualquier circunstancia que pueda tener efectos en el futuro.
En este sentido, la existencia de un litigio pendiente, de un convenio colectivo en fase de negociación, de una sanción tributaria o de un contrato firmado y en vigor puede tener gran trascendencia para el futuro comprador, quien se puede ver afectado u obligado por todas esas cuestiones.
La auditoría legal, que tiene como objetivo minimizar esos riesgos, puede definirse como aquel informe que determina cuál es el grado de cumplimiento por parte de la empresa de las normas que la regulan, señalando cuáles son las eventuales contingencias u otras situaciones irregulares, los riesgos y las propuestas para solventar todas esas situaciones.

El objetivo de la auditoría

Aunque las operaciones de fusión y adquisición son, como hemos dicho, el marco más habitual de este tipo de informe, su utilidad para la sociedad auditada resulta muy grande no sólo en esos casos, sino también en cualquier otro momento. Por un lado, porque ofrece a sus socios y administradores una respuesta a las múltiples preguntas que les puede plantear la práctica societaria: ¿quién es el titular actual de un 2% de acciones cuyo rastro se perdió al fallecer el accionista inicial?, ¿está cumpliendo la sociedad con la normativa en materia de protección de datos personales?, ¿se puede romper ese contrato de suministro que tiene una cláusula penal?, ¿cuándo cobran los directivos sus bonus de fidelización?, ¿se revocaron los poderes del anterior administrador?
Como es fácil de comprender, la respuesta a todas estas preguntas reviste gran trascendencia sobre la sociedad y, por ello, es necesario que la auditoría se lleve a cabo sobre todos los aspectos jurídicos que puedan afectarla: societario, mercantil, administrativo, civil, registral/hipotecario y cualquier otro que, por la actividad específica de la empresa, tenga una especial importancia.
El gran objetivo de la auditoría legal, por tanto, es ser una radiografía de la realidad jurídica de la sociedad, detectando todos sus riesgos y apuntando todas sus posibles soluciones.

Problemas más frecuentes

En sede de sociedades de responsabilidad limitada, un problema bastante frecuente es la falta de determinación de la identidad de los socios. Y es que no siempre se lleva al día el Libro de Registro de Socios (obligatorio por Ley) ni se tiene constancia de todas las transmisiones. Esto puede suponer un grave problema a la hora de convocar juntas generales y, especialmente, si se quiere transmitir la sociedad.
Asimismo, otra situación que se produce a menudo es la no revocación de poderes mercantiles una vez los mismos han dejado de ser necesarios. Ello supone que existan personas, tal vez ni siquiera vinculadas ya a la sociedad, capacitadas por ejemplo para firmar contratos en su nombre, con el evidente riesgo que esto genera para la compañía.sa
Otro punto oscuro puede ser la falta de cumplimiento de determinadas normas cuya observancia puede comportar sanciones administrativas. Es el caso, por ejemplo, de las normas en materia de competencia, de prevención de riesgos laborales o de protección de datos de carácter personal.

El procedimiento

La realización de la auditoría legal supone un intenso trabajo en la sede de la sociedad. Los abogados responsables de su elaboración solicitan toda la documentación e información necesaria, se entrevistan con los responsables de cada ámbito y llevan a cabo una inmersión en la realidad de la empresa, con el objeto de elaborar el correspondiente dictamen que evalúe cuál es la situación de la sociedad en todos sus aspectos jurídicos y, sobre todo, qué medidas deben adoptarse para mejorar, en la medida de lo posible, dicha situación.
Así, los administradores sociales pueden tomar las decisiones convenientes para normalizar las situaciones irregulares de su sociedad y, también, para optimizar mejor los sistemas de gestión de su empresa.
Naturalmente, la radiografía que se obtiene mediante la auditoría legal no debe entenderse como una imagen estática, sino que debe ser objeto de revisiones y actualizaciones periódicas, con el objeto de que la sociedad esté siempre al día en lo relativo a todas las cuestiones legales que puedan incidir sobre su marcha.
De este modo, además, sus administradores cumplirán de forma adecuada con sus obligaciones legales de diligencia, evitando los riesgos de eventuales responsabilidades.


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