No hay error del consentimiento si se recibe información al contratar y se conoce el mercado

La Audiencia Provincial de Barcelona ha rechazado, en su Sentencia 273/2011, de 28 de abril, que existiera “error invencible” en la suscripción de un contrato bancario del que el cliente, posteriormente, se quiso desvincular. La sentencia resulta relevante porque el error invencible o vicio del consentimiento es la vía por la que distintos juzgados y tribunales están acordando declarar nulos varios tipos de contratos bancarios, fundamentalmente, los de permuta financiera (swap), por considerar que el cliente no era consciente, en el momento de firmarlos, del riesgo que asumía.
La Sentencia que ahora comentamos resuelve en el sentido justamente inverso, al entender que el cliente era perfectamente consciente del tipo de producto que estaba contratando y, por tanto, le correspondía asumir cualquier riesgo que de éste se pudiera derivar.

Contrato Unit linked

El contrato que suscribió el cliente era un seguro de vida de un tipo muy concreto, el conocido como Unit linked. Se trata de un seguro cuyas primas se van invirtiendo en mercados secundarios, de modo que vayan generando una rentabilidad, si bien lógicamente eso hace que esas primas estén sometidas a un determinado nivel de riesgo. Además, en este tipo de contratos, es frecuente permitir al propio asegurado (inversor) que elija en qué se invierten sus primas. En el caso concreto del seguro contratado, se rellenaron tanto formularios sobre la salud del cliente (como ocurre con todos los seguros de vida) como, también, formularios en los que éste señalaba dónde quería que se invirtiera su dinero.
Cuando las inversiones realizadas empezaron a ir mal, coincidiendo con el estallido de la crisis financiera, el cliente instó la resolución unilateral del contrato, alegando que aquello no era lo que él había querido contratar: “Se alega error porque el demandante dice que lo que quería era una inversión rentable pero segura y que no se le explicó suficientemente bien esta circunstancia en aquella inversión”.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sabadell estimó la demanda interpuesta y aceptó la resolución del contrato por entender que, efectivamente, el cliente había incurrido en un vicio del consentimiento al firmar el contrato, considerando que no había sido plena y suficientemente consciente del nivel de riesgo que éste entrañaba. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona revocó esta decisión.

Información y capacidad

La Audiencia sustenta su resolución en dos elementos que impiden apreciar la existencia de vicio del consentimiento: la información que la entidad bancaria ofreció al cliente (que estima adecuada y suficiente) y las características personales de éste (que considera que tenía capacidad para entender el riesgo del contrato): “el demandante es persona de cierta formación comercial, como corresponde a su profesión de asesor de ventas, por lo que no es imaginable que no entienda las líneas maestras del producto que se le estaba ofreciendo, explicado verbalmente y descrito en sus características esenciales en la propia solicitud y documentos acompañatorios”.De hecho, los actos del propio cliente reafirman a la Audiencia en su idea de que era consciente del riesgo que asumía, puesto que no invirtió todo el dinero en este producto, sino sólo una parte, destinando el resto a un seguro de vida convencional que no conllevaba, por tanto, la asunción de ningún riesgo.

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El swap es nulo cuando el cliente no tiene formación para entenderlo

Debido a los últimos pronunciamientos de los Tribunales entorno a los contratos Swap, vemos interesante comentar uno de los pioneros, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 834/2009. A pesar que en ninguna de las instancias se haya hecho referencia al término, es un contrato de swap ligado a cotizaciones de acciones.
A partir de 1999 una entidad bancaria empezó a comercializar un producto de inversiones atípicas de alto riesgo entre sus clientes bajo la apariencia de una imposición convencional a plazo fijo denominada “Depósito de Alta Rentabilidad”. La remuneración pactada consistía en un tramo corto de un 1,5% fijo anual sobre el nominal hasta una determinada fecha y, a partir de ésta y hasta el vencimiento, un 5%. Además, el depósito devengaba una eventual retribución a favor de la entidad, a aplicar sobre capital depositado y a liquidar a fecha del vencimiento, condicionada a la posible caída de cotización de un conjunto de acciones. Si al vencimiento el precio de la acción había subido o había caído menos de un 20%, no se devengaba comisión. En cambio, si el precio de la acción había caído más de un 20%, se aplicaría una comisión igual al porcentaje de caída que excediese de ese 20%: es decir, si caía un 24%, se aplicaría la comisión del 4% sobre el capital depositado. Ahora bien, para determinar la comisión, se calculaba la depreciación sufrida por un conjunto de valores, y sólo se tomaban en cuenta aquéllos que se habían depreciado mas del 20% ponderando la comisión en función del número de valores. Si había 4 valores y sólo 1 se depreciaba más del 20%, se tomaba el 25% de la depreciación sufrida por ese valor.

Demanda colectiva

Como es habitual en estos contratos, los problemas aparecen cuando el valor variable de referencia invierte su tendencia. Entonces, las personas que habían contratado este producto, sin tener conocimientos financieros, vieron cómo su depósito inicial había disminuido considerablemente por el incremento de las comisiones debido a una caída en picado de las acciones a las que estaban ligadas. Ante las quejas de los clientes, la entidad bancaria ofreció otro producto de similares características al anterior.
Ante esta situación, los afectados presentaron una demanda colectiva contra la entidad bancaria bajo la representación de ADICAE. Desde el tribunal de Instancia hasta el Supremo coincidieron en que existió vicio en el consentimiento en la contratación, declarando, tanto la nulidad de determinadas cláusulas como la presentación del contrato por falta de claridad. Afirmaba, entre otros argumentos, que el contrato estaba escrito en una letra minúscula y que usaba términos inadecuados que inducen a error, “pues aun cuando sea físicamente legible no es fácilmente comprensible”.
Una de las alegaciones de los demandantes era que este tipo de producto se comercializó entre un sector de clientes que no disponía de los conocimientos suficientes para comprender su funcionamiento (jubilados, agricultores, etc.). Aceptada esta alegación en las tres instancias, la Audiencia Provincial matizaba que el cliente tiene parte de responsabilidad a la hora de firmar algo que no comprendía o que no había leído, afirmando, que no comparten “la cultura del dónde hay que firmar”, pero que la entidad bancaria tampoco puso los medios adecuados para suplir esa deficiencia de preparación, sino más bien lo contrario, vulnerando las obligaciones de información, diligencia y transparencia que la normativa le impone.
Como hemos expuesto antes, los clientes firmaron un segundo contrato con la intención, inducida por la entidad bancaria, de compensar las pérdidas del primero. La sentencia de instancia declaró la validez de dichos contratos por considerarlos que se habían suscrito con total independencia de los contratos originales por lo que el vicio en el consentimiento no se extendía a éstos. En cambio, tanto la Audiencia como Supremo, consideraron que el segundo contrato tenía una clara vinculación causal con el primero que se declaraba nulo, no habiéndose concertado si el primero no hubiese producido efectos al declararse su nulidad. El nexo funcional entre uno y otro es lo que conllevó la nulidad de ambos, siendo procedente la restitución, a los clientes, de todos los importes derivados.

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Naturaleza jurídica del Swap: permuta o préstamo

Raúl Rodríguez, Abogado

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dado da una vuelta de tuerca más a las polémicas suscitadas últimamente en torno a los controvertidos productos conocidos como contratos Swaps o de “permuta financiera”. El interés de esta sentencia no radica en juzgar la validez de la constitución del contrato, sino en determinar qué clase de crédito es en el caso que el deudor sea una sociedad que haya instado el procedimiento de concurso.
En este caso, el Tribunal ha desestimado un recurso de apelación de una entidad bancaria contra la sentencia emitida por un Juzgado Mercantil sobre un incidente concursal de impugnación de lista de acreedores, ratificando la sentencia del órgano a quo y, en consecuencia, negando la consideración de crédito contra la masa a los importes derivados de las liquidaciones periódicas de un Swap, como pretendía la parte apelante.
Un contrato Swap o de permuta financiera es aquél por el que las partes pactan el intercambio de unas cantidades de dinero en fechas futuras en referencia a un valor variable, ya sean tipo de interés, precios de mercaderías, cotizaciones de acciones, etc. Ese valor variable será un tipo de interés, en el caso del Swap de intereses, o la tasa de inflación en el caso del Swap ligado a la inflación, combinándose un tipo fijo con un tipo variable. En síntesis, si se pacta un EURIBOR frente a un tipo fijo (el banco paga el EURIBOR y el cliente paga el fijo de, por ejemplo, 5%) sobre un determinado capital, la situación será la siguiente: si el EURIBOR sube, el cliente pagará un interés menor, mientras que si sube, lo pagará mayor.

Calificación del crédito

En el litigio que da lugar a la sentencia mencionada, la entidad bancaria pretendía que el derecho de crédito nacido a consecuencia del impago de un Swap fuese considerado como crédito contra la masa y, por tanto, con preferencia en el cobro frente a los créditos concursales ordinarios. Para ello, argumentaba que era de aplicación lo contenido en el art. 16 del Real Decreto (RD) de Reformas urgentes para el impulso de la productividad, al entender que el swap es un acuerdo de compensación contractual. El mencionado artículo dispone que los contratos con obligaciones recíprocas permanecerán vigentes y las prestaciones derivadas se satisfarán con cargo a la masa. En tanto que el acuerdo de compensación se mantenía vigente al tiempo de la declaración de concurso, le sería de aplicación lo contenido en el artículo 61.2 Ley Concursal (LC), por remisión del art. 16.2 del citado RD. En definitiva, la entidad bancaria consideraba el Swap como un acuerdo de compensación contractual, al que han de serle aplicadas las ventajas que contempla la LC para los contratos con obligaciones recíprocas.
Ahora bien, y he aquí lo interesante de la sentencia, el Tribunal hace diferentes consideraciones sobre la naturaleza jurídica del Swap que le llevan a desestimar, no sin ciertas dudas, la pretensión de la entidad bancaria. En primer lugar, rechaza de plano que un Swap pueda ser considerado como un acuerdo de obligaciones compensables o de compensación contractual.
Entiende que el intercambio de flujos que se producen en el Swap responde a un mecanismo de liquidación derivado de una única obligación que deberá ser satisfecha a cargo de una u otra parte y no, tal y como interpreta la Sala que exige el artículo 5 del RD, a un conjunto de operaciones financieras que mediante otro acuerdo se haya previsto la creación de una única obligación, que abarque todo el conjunto y por la que se compensarían los saldos resultantes del mismo. Según la consideración del Tribunal, la determinación del interés previo para cada una de las partes, que da origen a la posterior compensación que se produce en cada liquidación del Swap, no tendría la entidad suficiente para considerarse como operaciones financieras que generan obligaciones independientes, por un lado, y, por otro, tampoco mediaría un pacto decompensación posterior, tal y como la norma exige, siendo sólo un mero mecanismo de cálculo inserto en el contrato.
En segundo lugar, la sentencia reitera la imposibilidad de considerar la deuda derivada del impago del Swap como crédito contra la masa por aplicación del articulo 61 LC, alegando que el mismo es de exclusiva aplicación a aquellas obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Entiende la Sala, contrariamente a parte de la doctrina, que en el contrato de Swap no se produce la interdependencia funcional o una “recíproca condicionalidad” característica de los contratos sinalagmáticos. Si bien reconoce que hay una sucesión de prestaciones entre ambas partes, éstas no están vinculadas causalmente. La realización de una prestación por una de las partes, el pago de un interés en un determinado momento por el cliente por ejemplo, no condiciona la exigibilidad de la consecuente prestación a la otra, el pago de otro interés por el banco. A pesar de que esta situación se produzca en algunos momentos en la vida del contrato, las características del Swap, que necesariamente está sometido a la variabilidad de una circunstancia, Tasa de Inflación o Euribor, impiden que esta reciprocidad suceda en todos los casos, rompiéndose, por tanto, la cadena de causalidad entre prestaciones.




Posturas enfrentadas

El Tribunal las considera como prestaciones autónomas, que tomadas en conjunto unas no traen causa de otras, cuya única función será la de determinar la obligación final de pago para una u otra parte. Finalmente, siempre será la misma parte la que ejecutará la prestación después de haberse producido el resultado del cálculo y la compensación pertinente. Este planteamiento responde a un análisis que pondríamos llamar, material o de resultado en tanto que atiende exclusivamente al producto final, esto es, a la obligación de pago duradera y necesaria que se produce exclusivamente para el cliente. En definitiva, lo que hace la sentencia es asimilar el Swap a un contrato de préstamo con unas especiales características en el cálculo de los intereses.
En cambio, el análisis del banco es excesivamente formalista. Considera que en cada operación de liquidación periódica lo que se produce es un intercambio de valores entre cliente y entidad, derivada, cada una de ellas, de una obligación determinable en cada uno de los momentos pero con solución de continuidad, es decir, entiende que es una sucesión de permutas de valores que son compensadas en virtud del pacto suscrito inicialmente. La circunstancia de que, formalmente, siempre ha de existir la obligación de compromiso del banco de efectuar su contraprestación acaecidos determinados eventos, lleva a considerar a la entidad bancaria que en cada liquidación, en lugar de producirse un cumplimiento aplazado como deja entrever la sentencia, lo que sucede es una novación de las obligaciones, solo que en algunos casos la obligación del banco tiene un contenido cero o no tiene contenido, y en otros sí que lo adquiere. Esta argumentación presenta algunas fisuras. Si se considera como un contrato de obligaciones recíprocas, por qué esa reciprocidad no se materializa en un intercambio efectivo de obligaciones en todos los momentos del contrato, o, por qué es el cliente el que ejecuta siempre y necesariamente el pago final. Situaciones que nunca se darían en un contrato de permuta en las que la reciprocidad está siempre presente.
Resulta evidente que, como postura teórica, puede ser tan defendible como la contraria, puesto que ambas presentas grietas. Ahora bien, desde una tercera perspectiva, el análisis de ese mecanismo está compuesto de obligaciones que, si bien no están relacionadas causalmente de manera material, sí que lo están de manera formal. En el desarrollo funcional del contrato tenemos dos momentos: la obligación contingente de pago del banco, activable o no por determinadas circunstancias, y la obligación de pago del cliente necesaria. Ambas se relacionan entre ellas por el mecanismo matemático de la compensación, dando como resultado el pago del tipo final. De manera que no se podría reducir esa obligación de pago del banco a un mero mecanismo de cálculo, como afirma la sentencia, puesto que tiene contenido prestacional en correlación con la obligación de pago del cliente. A diferencia de lo que ocurre en un contrato de préstamo, en el que la obligación del prestador finaliza en el momento de entrega de la cosa, y sin que mediante aplicación del método de cálculo de los intereses surja ninguna obligación más, se mantiene invariable la obligación originaria de pago del prestatario a lo largo de las sucesivas liquidaciones periódicas. Desde nuestro punto de vista tampoco podemos considerar, como entiende el banco, que esa obligación de pago pueda ser extendida en todas y cada una de las liquidaciones periódicas.
El Swap, jurídicamente, no es solamente un contrato de préstamo, como entiende la Sala, ni una permuta plena como pretende el banco. La dificultad radica en atribuir la dimensión adecuada a la obligación de pago de la entidad bancaria, puesto que ésta, en un caso se elude, convirtiéndose en un mero mecanismo de calculo, y en otro se expande, haciéndola estar presente artificiosamente en cada una de las liquidaciones.
Desde la tercera vía, consideramos que el Swap tiene una dimensión específica respecto a las dos posturas anteriores. Dado que podríamos entender que hay un vínculo o sinalagma, que se sitúa en el origen del contrato pero que en su desarrollo funcional sólo se materializa de forma aleatoria, podríamos calificarlo como un contrato cuasi sinalagmático, pero debido a que es atípico en nuestra legislación quedará al arbitrio de los tribunales, junto con la doctrina, ir determinando progresivamente su naturaleza jurídica.

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Declarados nulos unos swaps contratados por una sociedad limitada

El Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Barcelona ha declarado la nulidad de unos contratos de swap, en una Sentencia de 17 de enero de 2011, por entender que el banco oferente del mismo no dio al contratante toda la información necesaria y, además, dicho éste no comprendió qué tipo de producto estaba contratando. La Sentencia reviste una importancia especial porque declara la nulidad de un swap contratado por una persona jurídica, mientras la mayoría de resoluciones en esa misma línea estaban referidas a personas físicas.
Los hechos se remontaban a 2007, cuando una sociedad limitada firmó un contrato de swap que, según manifestaba dicha sociedad, se le ofreció como un seguro contra la subida de tipos de interés, lo cual negó posteriormente el banco. En un primer momento, el contrato generó resultados beneficiosos para la sociedad y se firmaron otros dos contratos de las mismas características, aunque con unas condiciones peores para el cliente, en el sentido por ejemplo de subir el tipo de interés. Con la llegada de la crisis financiera, esos contratos resultaron excesivamente gravosos para el cliente.
Entiende la Sentencia que existió en el proceso de contratación un vicio del consentimiento de entidad suficiente para conllevar su nulidad.
En este sentido, destaca que no se le facilitó toda la documentación necesaria (no se le dijo, por ejemplo, a cuánto ascendería la comisión por cancelación) y se le entregó un contrato que el cliente no podía comprender: “el propio redactado de los swaps firmados es farragoso y de difícil comprensión, con la incorporación de términos financieros específicos tales como “Knock-in”, entre otros”. Todo ello supone incumplir lo dispuesto por la Directiva MIFID.
La nulidad del contrato declarada por la Sentencia obliga ahora al banco a reintegrar al cliente todos los importes percibidos de éste.

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La validez de los swap provoca sentencias judiciales dispares

La caída del Euribor ha provocado la subida de cuotas que deben pagar quienes contrataron un swap. Esto ha provocado un aluvión de demandas que los tribunales, de momento, están resolviendo en sentidos diversos y hasta contradictorios. La validez del consentimiento se revela como el punto clave.

Sentencia favorable a la entidad bancaria:

En su Sentencia 109/2010, del pasado 11 de mayo, el Juzgado de Primera Instancia Nº 42 de Barcelona ha absuelto a Caixa Catalunya de la demanda que contra ella interpuso una sociedad que había contratado un swap.
La demanda alegaba que se había producido un error en el consentimiento, por entender que la entidad no había informado suficientemente acerca de los riesgos que entrañaba el producto contratado, pero el Juzgado no lo entendió así, porque entiende que el contrato era lo suficientemente claro en sus términos: “aun cuando no puede negarse la complejidad de este tipo de contratos cuya formulación es verdaderamente engorrosa, lo cierto es que su mecánica es sencilla y está razonablemente especificada en la documentación suscrita”.
Como consecuencia de dicha mecánica, la sociedad demandante obtuvo beneficios durante un tiempo y posteriormente, con la caída del Euribor, vio cómo sus cuotas se elevaban, lo cual era un riesgo, que, según la Sentencia, la demandante debía conocer, porque “sabía del carácter aleatorio del contrato que firmaba”. Por otro lado, considera el Juzgado que la información ofrecida por la caja fue suficiente, debiendo recaer sobre cada contratante una mínima diligencia: “nadie es tan ingenuo como para firmar sin saber lo que firma”.

Sentencia favorable al contratante del swap:

El Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de León, en su Sentencia 153/2010, del pasado 3 de mayo, declaró la nulidad de un contrato de swap firmado con Bankinter.
En este caso, el Juzgado sí apreció la existencia de un vicio del consentimiento, señalando que “de haber conocido el riesgo que asumía con su firma no lo habría suscrito, dado que aquel supone una apuesta contra el banco, en el que este cuenta con una innegable posición de dominio en el cálculo del riesgo”. Es decir, entiende el Juzgado que el contratante no fue suficientemente informado del riesgo que asumía al contratar este tipo de producto.
Este error del consentimiento, que conlleva la nulidad del contrato, se basó tanto en la falta de información suficiente y, también, en la “inexacta descripción” del funcionamiento del contrato que ofreció el banco, aprovechando “el contexto de la mutua confianza germinada con la actora”.
Asimismo, la Sentencia destaca también la nulidad de las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por desistimiento, así como la de aquéllas que generen un grave desequilibrio entre las partes, señalando además que el contrato era de los denominados “de adhesión”, es decir, no negociado individualmente, lo cual conlleva la apreciación como abusivas de varias de sus cláusulas.

Otras resoluciones judiciales a destacar:

Litispendencia: El Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón dictó un Auto, el pasado 11 de abril de 2010, paralizando la ejecución que una entidad bancaria había iniciado contra el contratante de un swap, cuando éste alegó la excepción de litispendencia, puesto que estaban pendiente de resolución una demanda de nulidad del contrato.
Esta decisión se basó en “por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos”.

Medidas cautelares: En un Auto de 4 de marzo de 2010, el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Amposta decretó la suspensión temporal de la cuota. El Juzgado apreció fundamentos suficientes en la demanda de nulidad para, cautelarmente, dejar sin efecto las obligaciones de pago.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Valencia adoptó la misma decisión en un Auto de 5 de mayo de 2010, al entender que se apreciaban indicios de falta de información, no pareciendo que “la demandante fuera plena y debidamente informada del riesgo que tal operación conllevaba”.

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Los swap revelan sus riesgos por la crisis económica

Antonio Valmaña, Abogado

A pesar de la sofisticación de sus nombres y de la complejidad de sus operativas, los derivados financieros reposan sobre un negocio sencillo y antiquísimo: el trueque. Sin embargo, esa sencillez conceptual encierra tras de sí productos que pueden dar gran rentabilidad, pero que conllevan un riesgo.
La actual situación de crisis económica ha puesto en tela de juicio distintos productos bancarios de bastante éxito durante los últimos años, entre los que cabe destacar –por el número de demandas judiciales originadas– los derivados financieros, mucho más conocidos por su nomenclatura en inglés: swap.
El swap es en realidad una fórmula moderna de trueque: se trata de un contrato en virtud del cual las partes se comprometen a intercambiar flujos en un futuro. En el terreno bancario, una de las modalidades más utilizada es el Interest Rate Swap (IRS) o swap de tipo de interés.
El IRS supone un intercambio de tipos de interés entre el banco y el cliente al que se concede un préstamo: el cliente paga un interés del 3%, por ejemplo, y el banco le paga un interés equivalente al Euribor. Es decir, el cliente paga al banco un interés fijo y el banco, a su vez, le paga a aquél un interés variable.
Obviamente, este intercambio de pagos no llega a producirse de forma efectiva, sino que es un intercambio virtual: se saca la diferencia entre ambos tipos de interés y el único pago que se produce es el que entrega la parte cuyo interés es más elevado. Así, si el Euribor estuviera al 4%, el cliente recibiría del banco un 1%, mientras que si el Euribor estuviera en el 2%, en ese caso sería el cliente el que debería abonar el 1% al banco.
Ésta es, al menos, la idea que configura de forma general este contrato. Sin embargo, a la práctica, el banco que lo ofrece nunca se encontrará en la situación de tener que pagar un interés al cliente. En primer lugar, porque se habrá establecido un tipo de interés fijo lo suficientemente alto como para absorber posibles subidas del tipo variable.
Pero por el otro, y aquí es donde aparecen los problemas jurídicos, porque el banco suele establecer garantías adicionales que, en caso de subidas del tipo variable que le obligasen a ser él quien pagara al cliente, evitan que esta situación pueda llegar a producirse.
Quienes contrataron un IRS en el momento en el que el Euribor no dejaba de subir lo hicieron con una creencia: la subida de ese tipo que el banco debía abonarles a ellos haría que la diferencia entre ambos tipos –que es la que, finalmente, ellos abonarían al banco– sería mínima.
Sin embargo, la caída del Euribor ha hecho que esa diferencia se amplíe. Así, mientras el tipo al que está obligado el banco ha ido bajando, el interés fijo se ha mantenido.
Podemos poner un ejemplo del efecto que esto ha tenido sobre los IRS contratados: quien contrató un IRS en julio de 2008 pudo considerar positivo que el interés fijo que le aplicara el banco fuese del 6%. Y es que en ese momento, con el Euribor en el 5,39%, el interés real que estaba pagando ese cliente era del 0,61%.
Sin embargo, con el Euribor en el 1,22% en marzo de 2010, el interés que el cliente debe pagar ahora es del 4,78%. Se trata de una diferencia basada en el riesgo inherente del contrato, por lo que el cliente está en un principio obligado a soportarlo. No obstante, las excesivas garantías impuestas por el banco –con cláusulas que generan un desequilibrio inadmisible entre las partes– y la posible falta de información sobre las características reales del contrato hacen que las demandas judiciales contra este tipo de productos puedan prosperar por vías como, por ejemplo, el error en el consentimiento.

Otras modalidades

Aunque el IRS es uno de los derivados financieros más usados en el mercado, sobre todo entre particulares, existen varias modalidades más, en las que siempre está presente, como hemos indicado, el concepto de trueque.
Así, podemos destacar también por ejemplo el Cross Curreny Swap (CCS), consistente en el intercambio de divisas. A modo de ejemplo, una sociedad norteamericana puede tener necesidad de francos suizos y, a su vez, mucha facilidad para obtener dólares norteamericanos. Por el contrario, una sociedad suiza puede encontrarse en la situación inversa.
Por ello, una buena solución para ambas puede ser que cada una de ellas obtenga la divisa que puede conseguir a un mejor precio y después, mediante el CCS, entregarla a la otra sociedad, para que ésta le haga la entrega inversa. Al final, la sociedad suiza pagará los intereses por los dólares al precio al que los ha obtenido la sociedad estadounidense, que es más bajo del que le habrían puesto si los hubiera contratado directamente. Por su parte, la norteamericana pagará los intereses por los francos suizos, con lo cual cada sociedad paga el interés aplicado a la otra y obtiene, así, la divisa que le interesa a un precio más asequible.
Otras modalidades de swap se refieren a materias primas (Commodities Swap) o a valores bursátiles (Equity Swap), basando su funcionamiento también en el intercambio, con la finalidad de cambiar los riesgos y rentabilidades que se obtendrían en las operaciones relacionadas con ambos tipos de mercado.
En estrecha relación con el riesgo encontramos, también, el Credit Default Swap, mediante el cual un banco que tenga muchos riesgos concentrados en un mismo deudor los puede diversificar si “compra” protección a otros bancos, transmitiéndoles parte de esos riesgos.

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