La UE pone en marcha un proyecto de tasa sobre las operaciones financieras

La Comisión Europea aprobó el pasado 28 de septiembre el proyecto para establecer un nuevo tributo que grave determinadas transacciones financieras. Según los primeros datos que han trascendido del proyecto, se prevé que las entidades financieras y sus clientes tengan que abonar un determinado porcentaje del importe total de las operaciones celebradas que estén sujetas al nuevo tributo.
En el caso de las compraventas de acciones y bonos, cada interviniente pagará un 0,10% del montante de la operación, mientras que en el caso de los derivados financieros (entre los que se cuentan los conocidos swaps) se pagará una cuota del 0,01%.
Aunque la Comisión Europea señaló el año pasado que no era partidaria de poner en marcha esta medida si no contaba previamente con el visto bueno del G-20, ha decidido ahora poner en marcha su tramitación.
El nuevo tributo se conoce popularmente con el nombre de Tasa Tobin, en relación al Nobel de Economía norteamericano James Tobin (en la foto), que fue el primero en proponer gravar los flujos de capital. Retomando su idea, se pretende ahora gravar determinadas transacciones financieras, con el objetivo de que esos flujos acaben reportando para los estados miembros una fuente adicional de recaudación, ya que se calcula que se ingresarán por esta vía unos 57.000 millones de euros anuales en toda la Unión. Con todo, algunos estados como el Reino Unido ya han anunciado que no la aplicarán.

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El Constitucional desvincula la ejecución hipotecaria de los derechos fundamentales

Los procesos de ejecución hipotecaria, incluso cuando éstos conlleven la pérdida de la vivienda y persiste aun así la deuda, no son contrarios al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ni al derecho a una vivienda digna, recogidos por los artículos 24 y 47, respectivamente, de la Constitución Española (CE). Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional (TC), en un Auto de 19 de julio de 2011, en el que ha inadmitido una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sabadell. Este Juzgado ofreció hasta 32 argumentos jurídicos para poner en duda la constitucionalidad de varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por entender que podían vulnerar los derechos antes señalados.
La cuestión se suscitó cuando una entidad bancaria interesó, ante el referido Juzgado de Sabadell, la ejecución hipotecaria de una vivienda. Su propietaria, una mujer de avanzada edad, argumentó no poder hacer frente a las cuotas debido a la suscripción de un contrato cuyos efectos no alcanzó a comprender y, por otro lado, la actual situación de crisis económica y financiera generalizada. El Juzgado entendió que el actual mecanismo de ejecución plantea serias dudas en cuestiones como, por ejemplo, la imposibilidad de que la parte ejecutada efectúe alegaciones relativas al fondo del asunto (como el origen de la deuda), razón por la cual solicitó el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
Éste dio traslado de la cuestión al Fiscal General del Estado, quien se pronunció desfavorablemente respecto a la misma, por entender que no se cumplían todos los requisitos procesales y, además, que la cuestión no estaba suficientemente fundada.

El criterio del pleno

El pleno del Tribunal consideró también que la cuestión debía ser inadmitida, recordando para ello su propia jurisprudencia: “este Tribunal ya ha despejado las dudas formuladas, declarando la conformidad del régimen procesal cuestionado con el referido derecho fundamental, de cuya hipotética vulneración el órgano proponente hace depender la lesión de otros derechos y principios constitucionales, como la interdicción de la arbitrariedad y el derecho a una vivienda digna”.Respecto al fondo del asunto, lo cierto es que el TC evita pronunciarse: no llega a declarar expresamente la constitucionalidad del régimen de ejecución hipotecaria y, en realidad, ni siquiera valora sus efectos o sus aspectos más controvertidos. Se limita a señalar que no es ni al TC ni, de hecho, a ningún órgano jurisdiccional, a quien corresponde resolver la cuestión: “la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la inconstitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador”. Es decir, entiende el TC que el juez proponente no se limita a consultar acerca de la constitucionalidad del actual régimen de ejecución hipotecaria, sino que va más allá y formula una propuesta de modificación legislativa que, como tal, sólo puede ser tramitada ante las Cortes. Por ello, no cabe otra opción que inadmitir la cuestión formulada.

Voto particular concurrente

El Auto del TC incluye también un interesante voto particular concurrente del magistrado Eugeni Gay, quien considera que el TC ha adoptado la solución correcta pero lamenta, en cambio, que el análisis de la cuestión haya resultado superficial, por cuanto se ha limitado a las cuestiones meramente instrumentales, citando además una doctrina previa del año 1981, “a pesar de que la realidad social de aquel tiempo dista mucho de asemejarse a la actual”.
En este sentido, manifiesta Eugeni Gay en su voto particular que “el sentido de las normas, más si cabe el de aquéllas, como son las constitucionales, que expresan los principios básicos en torno a los que se organiza una determinada sociedad, no pueden establecerse de espaldas a la realidad social en la que corresponde aplicarlas sino en íntima y directa conexión con ella”. Por este motivo, considera que la cuestión debería haberse analizado bajo el actual contexto económico y social, para ver si los preceptos que la suscitaban eran acordes o no con los valores constitucionales cuya protección se solicitaba.

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Ejecución hipotecaria de viviendas: del debate social al parlamentario

Nicolás de Salas, Socio director

¿La ejecución de la vivienda hipotecada es suficiente para cancelar la deuda cuando el valor de dicha vivienda queda por debajo del importependiente de pago? Esta pregunta ha encontrado dos respuestas totalmente diferentes –y contradictorias– en dos resoluciones dictadas, en un plazo de un mes y medio, por una misma Audiencia Provincial, la de Navarra, lo cual ha reabierto el debate sobre cuál debe ser la respuesta adecuada. Desde el punto de vista legislativo, lo cierto es que no hay ninguna duda. La garantía hipotecaria llega donde llega y, una vez ejecutada, la entidad financiera está perfectamente legitimada para continuar con la ejecución hasta que quede del todo satisfecha la deuda.

Sin embargo, esta claridad legislativa resultará difícil de entender para el ciudadano, que ve cómo en un periodo de tiempo tan corto se adoptan dos resoluciones judiciales contradictorias cuando, lógicamente, la Ley que se aplica es la misma. Es por ello que ha vuelto a ponerse sobre la mesa la conveniencia (o no) de introducir reformas legislativas sobre la materia, estudiando así pasar de la regulación actual, basada en la “dación para pago” (la vivienda ejecutada cubre la parte de la deuda hipotecaria que corresponda a su valor), a la “dación en pago” (la adjudicación de la vivienda cancela la totalidad de la deuda). Los defensores de esta segunda opción, que son quienes promueven la modificación de nuestra actual regulación, consideran injusto seguir pagando la deuda generada por un préstamo, cuyo objeto era la adquisición de una vivienda, cuando esta vivienda se la ha adjudicado ya el banco prestamista y, por tanto, el prestatario ya no dispone de ella, lo cual le lleva a estar pagando por un bien del que ya no puede disfrutar.

Por el contrario, aquéllos que se muestran reacios a este cambio, entienden que constituir una hipoteca otorga una garantía real por un importe determinado, pero eso no supone eximir al prestatario de su compromiso personal de devolución del préstamo que en su día se le concedió, por lo que debe continuar devolviéndolo cuando la garantía real no sea suficiente para saldar completamente la deuda. Ambos razonamientos tienen una base para su justificación, por lo que deberemos estar atentos al modo en que se vaya desarrollando el debate, de momento social pero previsiblemente legislativo, acerca de esta cuestión. De momento, se ha puesto en marcha una ILP para instar al Congreso de los Diputados a debatir ese eventual cambio legislativo, mientras el Parlament de Catalunya ha acordado también trasladar al Congreso las propuestas de varios grupos parlamentarios en ese mismo sentido. Por su parte, el Parlamento de Andalucía ha rechazado la admisión a trámite de una ILP sobre la cuestión, al entender que se trata de una competencia estatal.

Cualquiera que sea la postura que adopte el ciudadano frente a esta cuestión, lo cierto es que, aun en el mejor de los éxitos de esta ILP, sus efectos nunca podrán tener carácter retroactivo, es decir, que los impulsores de la iniciativa podrán ver, tras una compleja reforma legislativa, cómo en el futuro la entrega del bien hipotecado podrá servir como solución de la deuda pero ello nunca llegará a beneficiar a los actuales perjudicados por la burbuja urbanística sufrida, con la consiguiente proliferación de préstamos con garantías hipotecarias de inmuebles sobrevalorados.

Por otra parte, no podemos dejar de preguntarnos si la postura que a partir de entonces adoptarán las entidades financieras será la de tasar el bien a hipotecar en un 40% o menos aún de su valor, para prever así una absoluta garantía de recuperación de las cantidades prestadas en caso de ejecución y subasta. Si esto fuera así, qué duda cabe de que el mercado inmobiliario se volvería a resentir ante la imposibilidad de los compradores de disponer de cantidades suficientes para atender como precio de entrada del piso el que resultaría del 60% de su valor. En consecuencia, pues, no existirían desahucios porque la gente no habría podido endeudarse para adquirir su vivienda.


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Convalidado el Real Decreto para recapitalizar las entidades financieras

El Congreso de los Diputados aprobó el pasado 10 de marzo convalidar el Real Decreto 2/2011, de 18 de febrero, de medidas para impulsar la recapitalización de las entidades financieras. Según datos del Banco de España, una docena de entidades (4 bancos y 8 cajas de ahorros) deberán aumentar su capital para adaptarse a este Real Decreto, lo cual supondrá una aportación global de 15.152 millones de euros. Estas entidades podrán solicitar al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que suscriba importes en su capital.

Puede consultar íntegramente el Real Decreto 2/2011 en la web del Boletín Oficial del Estado: http://www.boe.es/boe/dias/2011/02/19/pdfs/BOE-A-2011-3254.pdf.

Declarados nulos unos swaps contratados por una sociedad limitada

El Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Barcelona ha declarado la nulidad de unos contratos de swap, en una Sentencia de 17 de enero de 2011, por entender que el banco oferente del mismo no dio al contratante toda la información necesaria y, además, dicho éste no comprendió qué tipo de producto estaba contratando. La Sentencia reviste una importancia especial porque declara la nulidad de un swap contratado por una persona jurídica, mientras la mayoría de resoluciones en esa misma línea estaban referidas a personas físicas.
Los hechos se remontaban a 2007, cuando una sociedad limitada firmó un contrato de swap que, según manifestaba dicha sociedad, se le ofreció como un seguro contra la subida de tipos de interés, lo cual negó posteriormente el banco. En un primer momento, el contrato generó resultados beneficiosos para la sociedad y se firmaron otros dos contratos de las mismas características, aunque con unas condiciones peores para el cliente, en el sentido por ejemplo de subir el tipo de interés. Con la llegada de la crisis financiera, esos contratos resultaron excesivamente gravosos para el cliente.
Entiende la Sentencia que existió en el proceso de contratación un vicio del consentimiento de entidad suficiente para conllevar su nulidad.
En este sentido, destaca que no se le facilitó toda la documentación necesaria (no se le dijo, por ejemplo, a cuánto ascendería la comisión por cancelación) y se le entregó un contrato que el cliente no podía comprender: “el propio redactado de los swaps firmados es farragoso y de difícil comprensión, con la incorporación de términos financieros específicos tales como “Knock-in”, entre otros”. Todo ello supone incumplir lo dispuesto por la Directiva MIFID.
La nulidad del contrato declarada por la Sentencia obliga ahora al banco a reintegrar al cliente todos los importes percibidos de éste.

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Seniors y jubilaciones

Esther Casademont, Socia directora de Hunivers y Caucus

Durante los últimos meses se ha abierto en España y algunos otros países europeos un debate sobre las jubilaciones. La circunstancia de fondo para ello son los cambios demográficos que nos afectan y que están invirtiendo la pirámide de población.
Cuando se establecieron los actuales sistemas de protección social, a partir de los años 60 del siglo pasado; Europa estaba en su apogeo económico, aun teniendo sus crisis intermitentes, la población crecía y la esperanza de vida era menor, en consecuencia el coste de los jubilados también.
Solo a título de referencia la esperanza media de vida en España en los años 70 era de 72 años, en los 90 de 77 años y en 2010 de 80 años.
Volviendo al debate, las discusiones, parece que se centran, en alargar el período de cálculo y extender la fecha de jubilación. Por otra parte, en España, tenemos un problema endémico con el desempleo que se ha incrementado tras la última crisis financiera mundial, lo que agrava, más si cabe, la problemática relativa a las pensiones, no tanto actuales pero si futuras.
Finalmente nos encontramos que le dinámica de muchas empresas, lleva a adelantar la baja del sistema laboral a muchos empleados a partir de 55 años, con lo que se pierde una parte importante de los conocimientos y experiencias acumulados durante su vida profesional (cuántas empresas necesitan directivos que hayan tenido que capear profundas crisis como la que estamos sufriendo).
No hay una solución mágica y definitiva a todos estos problemas interconectados, pero, tal vez con un poco de imaginación podemos encontrar soluciones que minimicen estas problemáticas.

Estudiemos propuestas

Una de estas soluciones podría ser el trabajo a tiempo parcial; si tenemos Directivos y Técnicos especialistas, con más de 55 años, pero todavía con muchos años de productividad por delante,¿porqué no plantearnos su contratación a tiempo parcial? limitando su actividad donde puedan aportar valor añadido, traspasando sus conocimientos a jóvenes empleados menos experimentados y utilizar su experiencia en proponer soluciones a las diferentes dificultades y/o iniciativas que la empresa deba afrontar. El empleo a tiempo parcial ayudaría a mantener los costes controlados, permitiendo la incorporación de jóvenes con buena proyección profesional pero sin la experiencia suficiente y permitiendo al senior continuar estando activo y cotizando a la Seguridad Social. La base máxima de cotización en España se corresponde con un salario bruto anual de 38.760€, eso permitiría a un Directivo o Técnico especialista trabajar media jornada y mantener sus niveles de cotización con vistas a la jubilación, y mantenerse activo y productivo.
El resultado si esta práctica se fuera extendiendo sería: reducción del paro en los jóvenes, no incremento del paro en los senior, mantenimiento de las cotizaciones a la Seguridad Social y menos gasto en desempleo y prejubilaciones.
Si nos fijamos en el caso de Holanda, parece haber una relación directa entre su tasa desempleo (5,7%) y su tasa de contratación a tiempo parcial (47,7%); en España nuestros datos son: desempleo (19%) y contratación a tiempo parcial (12,6%). Como hemos adelantado, no pretendemos con esta idea solucionar todos los problemas, pero sin duda se podría contribuir si ayudara a reducir un 5%-7% el desempleo actual, manteniendo el empleo existente e incrementando las cotizaciones a la Seguridad Social.
Y como elemento adicional tendremos una sociedad más feliz; ¿es para pensárselo, no?

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Esther Casademont es licenciada en Psicología Industrial. Fundó y dirige Hunivers, dedicada al área de recursos humanos, y Caucus, dedicada a la búsqueda de Consejeros externos. Más información en su página web: http://www.hunivers.com/

Cataluña registra 47.838 ejecuciones hipotecarias durante 2010

Con un total de 47.838 ejecuciones hipotecarias durante el año 2010, Cataluña registró una de cada cinco de las llevadas a cabo en España durante el pasado año, según datos del Consejo General del Poder Judicial.
Las ejecuciones hipotecarias se han producido como consecuencia del impago de las cuotas de los préstamos para la adquisición de viviendas, que se han disparado desde el año 2007, cuando empezaron los primeros síntomas de la crisis financiera global, que ha supuesto pasar de una morosidad inferior al 1% a una que se sitúa en este momento en el 5,6%.
En el conjunto de España, se registraron 249.281 ejecuciones hipotecarias.

Dirigir y abrirse al mundo

J. Nicolás de Salas, Socio director

Que vivimos una crisis financiera sin precedentes es una obviedad que no exige ningún esfuerzo en remarcarla. Que la crisis financiera se ha llevado por delante a numerosas empresas es un dato que se ve corroborado por el imparable ascenso de procesos concursales que los despachos de abogados nos hemos visto obligados a tramitar en estos dos últimos años. Sin embargo, que las crisis empresariales se hayan podido soslayar en muchos casos y que algunas empresas puedan mantenerse a flote de una forma sólida, es una afirmación que merece, no sólo ser difundida a los cuatro vientos en un ejercicio de auto-confianza, sino que también es una afirmación en la que ahora me gustaría profundizar.
“Dirigir y abrirse al mundo” ha sido el lema del III Encuentro de Directivos que la Confederación Española de Directivos y Ejecutivos -de la que Foro Legal forma parte a través de la Junta Directiva de Asociación Española de Directivos- ha organizado este pasado 30 de noviembre, junto con la Fundació Príncep de Girona, en dicha ciudad.

Oportunidades globales

Los conferenciantes estaban citados para trasladar la importancia de la internacionalización de la empresa; y ahí, en la internacionalización, en la presencia de nuestra empresa en el mercado exterior, es donde está la oportunidad de futuro y nuestra esperanza de presente.
Todos los ponentes, con especial significación en las palabras de Rosa María García, vicepresidenta de Microsoft Europa, o en las de Luis Cantarell, vicepresidente Ejecutivo de Nestlé, coincidieron en tres prioridades y en diversos consejos. Las prioridades fueron: formación, formación, y formación.
De ahí que los consejos fueran parejos: esa formación nos tiene que ayudar a preparar lo que queremos hacer, a asumir el riesgo de la oportunidad que se nos abre y a ser conscientes que esta internacionalización es un proyecto a largo plazo que no pasa por una rentabilidad inmediata de nuestro esfuerzo, sino en un periodo durante el que debemos saber trasladar nuestro talento al país en el que vamos a invertir para gestionar, desde ahí, todas las aportaciones que ese país y su mercado nos ofrecerán. Como dijo Rosa María García, “asumamos el riesgo, seamos osados -pero conscientes-, que si hemos de quebrar, al menos que sea por algo. No nos quedemos paralizados en nuestro país por la angustia que nos rodea viendo venir nuestro fin. Preparémonos y salgamos con valentía al exterior.”
En Foro Legal queremos apoyar a la pequeña empresa a internacionalizarse y desde nuestra firma ofrecemos toda la formación y apoyo que se precise para construir un futuro global que nos está enseñando que no tenemos una sola sede y una sola fábrica, sino que tenemos 150 países en el mundo en los que poder apoyarnos para crecer.

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Para más información, puede consultarse la web de la Confederación Española de Directivos y Ejecutivos: http://www.directivoscede.com/