La validez de los swap provoca sentencias judiciales dispares

La caída del Euribor ha provocado la subida de cuotas que deben pagar quienes contrataron un swap. Esto ha provocado un aluvión de demandas que los tribunales, de momento, están resolviendo en sentidos diversos y hasta contradictorios. La validez del consentimiento se revela como el punto clave.

Sentencia favorable a la entidad bancaria:

En su Sentencia 109/2010, del pasado 11 de mayo, el Juzgado de Primera Instancia Nº 42 de Barcelona ha absuelto a Caixa Catalunya de la demanda que contra ella interpuso una sociedad que había contratado un swap.
La demanda alegaba que se había producido un error en el consentimiento, por entender que la entidad no había informado suficientemente acerca de los riesgos que entrañaba el producto contratado, pero el Juzgado no lo entendió así, porque entiende que el contrato era lo suficientemente claro en sus términos: “aun cuando no puede negarse la complejidad de este tipo de contratos cuya formulación es verdaderamente engorrosa, lo cierto es que su mecánica es sencilla y está razonablemente especificada en la documentación suscrita”.
Como consecuencia de dicha mecánica, la sociedad demandante obtuvo beneficios durante un tiempo y posteriormente, con la caída del Euribor, vio cómo sus cuotas se elevaban, lo cual era un riesgo, que, según la Sentencia, la demandante debía conocer, porque “sabía del carácter aleatorio del contrato que firmaba”. Por otro lado, considera el Juzgado que la información ofrecida por la caja fue suficiente, debiendo recaer sobre cada contratante una mínima diligencia: “nadie es tan ingenuo como para firmar sin saber lo que firma”.

Sentencia favorable al contratante del swap:

El Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de León, en su Sentencia 153/2010, del pasado 3 de mayo, declaró la nulidad de un contrato de swap firmado con Bankinter.
En este caso, el Juzgado sí apreció la existencia de un vicio del consentimiento, señalando que “de haber conocido el riesgo que asumía con su firma no lo habría suscrito, dado que aquel supone una apuesta contra el banco, en el que este cuenta con una innegable posición de dominio en el cálculo del riesgo”. Es decir, entiende el Juzgado que el contratante no fue suficientemente informado del riesgo que asumía al contratar este tipo de producto.
Este error del consentimiento, que conlleva la nulidad del contrato, se basó tanto en la falta de información suficiente y, también, en la “inexacta descripción” del funcionamiento del contrato que ofreció el banco, aprovechando “el contexto de la mutua confianza germinada con la actora”.
Asimismo, la Sentencia destaca también la nulidad de las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por desistimiento, así como la de aquéllas que generen un grave desequilibrio entre las partes, señalando además que el contrato era de los denominados “de adhesión”, es decir, no negociado individualmente, lo cual conlleva la apreciación como abusivas de varias de sus cláusulas.

Otras resoluciones judiciales a destacar:

Litispendencia: El Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón dictó un Auto, el pasado 11 de abril de 2010, paralizando la ejecución que una entidad bancaria había iniciado contra el contratante de un swap, cuando éste alegó la excepción de litispendencia, puesto que estaban pendiente de resolución una demanda de nulidad del contrato.
Esta decisión se basó en “por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos”.

Medidas cautelares: En un Auto de 4 de marzo de 2010, el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Amposta decretó la suspensión temporal de la cuota. El Juzgado apreció fundamentos suficientes en la demanda de nulidad para, cautelarmente, dejar sin efecto las obligaciones de pago.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Valencia adoptó la misma decisión en un Auto de 5 de mayo de 2010, al entender que se apreciaban indicios de falta de información, no pareciendo que “la demandante fuera plena y debidamente informada del riesgo que tal operación conllevaba”.

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Los swap revelan sus riesgos por la crisis económica

Antonio Valmaña, Abogado

A pesar de la sofisticación de sus nombres y de la complejidad de sus operativas, los derivados financieros reposan sobre un negocio sencillo y antiquísimo: el trueque. Sin embargo, esa sencillez conceptual encierra tras de sí productos que pueden dar gran rentabilidad, pero que conllevan un riesgo.
La actual situación de crisis económica ha puesto en tela de juicio distintos productos bancarios de bastante éxito durante los últimos años, entre los que cabe destacar –por el número de demandas judiciales originadas– los derivados financieros, mucho más conocidos por su nomenclatura en inglés: swap.
El swap es en realidad una fórmula moderna de trueque: se trata de un contrato en virtud del cual las partes se comprometen a intercambiar flujos en un futuro. En el terreno bancario, una de las modalidades más utilizada es el Interest Rate Swap (IRS) o swap de tipo de interés.
El IRS supone un intercambio de tipos de interés entre el banco y el cliente al que se concede un préstamo: el cliente paga un interés del 3%, por ejemplo, y el banco le paga un interés equivalente al Euribor. Es decir, el cliente paga al banco un interés fijo y el banco, a su vez, le paga a aquél un interés variable.
Obviamente, este intercambio de pagos no llega a producirse de forma efectiva, sino que es un intercambio virtual: se saca la diferencia entre ambos tipos de interés y el único pago que se produce es el que entrega la parte cuyo interés es más elevado. Así, si el Euribor estuviera al 4%, el cliente recibiría del banco un 1%, mientras que si el Euribor estuviera en el 2%, en ese caso sería el cliente el que debería abonar el 1% al banco.
Ésta es, al menos, la idea que configura de forma general este contrato. Sin embargo, a la práctica, el banco que lo ofrece nunca se encontrará en la situación de tener que pagar un interés al cliente. En primer lugar, porque se habrá establecido un tipo de interés fijo lo suficientemente alto como para absorber posibles subidas del tipo variable.
Pero por el otro, y aquí es donde aparecen los problemas jurídicos, porque el banco suele establecer garantías adicionales que, en caso de subidas del tipo variable que le obligasen a ser él quien pagara al cliente, evitan que esta situación pueda llegar a producirse.
Quienes contrataron un IRS en el momento en el que el Euribor no dejaba de subir lo hicieron con una creencia: la subida de ese tipo que el banco debía abonarles a ellos haría que la diferencia entre ambos tipos –que es la que, finalmente, ellos abonarían al banco– sería mínima.
Sin embargo, la caída del Euribor ha hecho que esa diferencia se amplíe. Así, mientras el tipo al que está obligado el banco ha ido bajando, el interés fijo se ha mantenido.
Podemos poner un ejemplo del efecto que esto ha tenido sobre los IRS contratados: quien contrató un IRS en julio de 2008 pudo considerar positivo que el interés fijo que le aplicara el banco fuese del 6%. Y es que en ese momento, con el Euribor en el 5,39%, el interés real que estaba pagando ese cliente era del 0,61%.
Sin embargo, con el Euribor en el 1,22% en marzo de 2010, el interés que el cliente debe pagar ahora es del 4,78%. Se trata de una diferencia basada en el riesgo inherente del contrato, por lo que el cliente está en un principio obligado a soportarlo. No obstante, las excesivas garantías impuestas por el banco –con cláusulas que generan un desequilibrio inadmisible entre las partes– y la posible falta de información sobre las características reales del contrato hacen que las demandas judiciales contra este tipo de productos puedan prosperar por vías como, por ejemplo, el error en el consentimiento.

Otras modalidades

Aunque el IRS es uno de los derivados financieros más usados en el mercado, sobre todo entre particulares, existen varias modalidades más, en las que siempre está presente, como hemos indicado, el concepto de trueque.
Así, podemos destacar también por ejemplo el Cross Curreny Swap (CCS), consistente en el intercambio de divisas. A modo de ejemplo, una sociedad norteamericana puede tener necesidad de francos suizos y, a su vez, mucha facilidad para obtener dólares norteamericanos. Por el contrario, una sociedad suiza puede encontrarse en la situación inversa.
Por ello, una buena solución para ambas puede ser que cada una de ellas obtenga la divisa que puede conseguir a un mejor precio y después, mediante el CCS, entregarla a la otra sociedad, para que ésta le haga la entrega inversa. Al final, la sociedad suiza pagará los intereses por los dólares al precio al que los ha obtenido la sociedad estadounidense, que es más bajo del que le habrían puesto si los hubiera contratado directamente. Por su parte, la norteamericana pagará los intereses por los francos suizos, con lo cual cada sociedad paga el interés aplicado a la otra y obtiene, así, la divisa que le interesa a un precio más asequible.
Otras modalidades de swap se refieren a materias primas (Commodities Swap) o a valores bursátiles (Equity Swap), basando su funcionamiento también en el intercambio, con la finalidad de cambiar los riesgos y rentabilidades que se obtendrían en las operaciones relacionadas con ambos tipos de mercado.
En estrecha relación con el riesgo encontramos, también, el Credit Default Swap, mediante el cual un banco que tenga muchos riesgos concentrados en un mismo deudor los puede diversificar si “compra” protección a otros bancos, transmitiéndoles parte de esos riesgos.

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