Conflicto entre socios competidores en un Consejo de Administración

Antonio Valmaña, Abogado

En la última junta general de accionistas de la eléctrica IBERDROLA, celebrada el pasado 27 de marzo de 2010, se produjo un hecho de lo más curioso: se cesó a un miembro del Consejo de Administración (el representante de ACS, que es propietaria de un 12% de la eléctrica) menos de dos horas después de su nombramiento. La cuestión no parece que vaya a quedar así, puesto que la constructora ya ha anunciado que impugnará el cese ante los tribunales pero, de momento, IBERDROLA ha ganado el primer asalto con una ingeniosa estrategia en dos movimientos.
El primero de ellos, le vino impuesto por el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), que establece la posibilidad de nombrar consejeros mediante el llamado sistema proporcional. Mediante dicho mecanismo, se dividen los puestos del Consejo entre el número de acciones y todos aquellos accionistas que, por sí mismos o agrupándose con otros alcancen las acciones necesarias para nombrar un consejero, pueden designarlo. Esto permitió a ACS nombrar libremente como consejero a un representante suyo.
El segundo movimiento de IBERDROLA ya no fue una imposición legal, sino todo lo contrario: un hábil aprovechamiento del artículo 132.2 de la LSA: “Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general”.
El precepto es claro y obedece al principio en virtud del cual los administradores no pueden estar en situación de conflicto de intereses ni deben, tampoco, competir con la sociedad, cuestiones expresamente recogidas en los artículos 127 ter de la LSA y en el 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
En virtud de estos principios, la junta de IBERDROLA estimó pertinente cesar al consejero de ACS, por cuanto la eléctrica y la constructora son competidoras en distintos campos y, en particular, están optando cada una por su cuenta a la licitación de varios concursos públicos.
Aunque habrá que esperar a la resolución del pleito que ACS ha anunciado, lo cierto es que el Tribunal Supremo ya entendió, en una Sentencia de 11 de abril de 2007, que la regulación actual de la materia no admite las situaciones de competencia, salvo que exista una autorización expresa por parte de la junta: “la Ley ha querido revestir de un especial rigor esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador”. En otras palabras: la junta de IBERDROLA obró de acuerdo con lo que la Ley le permite y la jurisprudencia admite.

Socios competidores

De todos modos, la herida societaria parece difícil de curar, puesto que la situación planteada –que bien puede producirse en muchas otras sociedades– plantea pocas vías de solución: o el socio competidor recibe la autorización de la junta para seguir con su actividad o no podrá ser consejero.
Además, incluso en el supuesto de que se le permitiera ocupar un puesto en el Consejo, debería igualmente abstenerse de participar en todas aquellas situaciones en las que su deber de lealtad para con la sociedad administrada se pudiera ver comprometido. Así lo establece el artículo 127 ter.3 de la LSA, al decir: “En caso de conflicto, el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera”.
Por lo tanto, aun cuando el socio esté perfectamente legitimado para acceder al Consejo, por la vía del sistema proporcional de nombramiento, difícilmente podrá mantener ese puesto si está en una situación de competencia. Y es que, en caso de hacerlo, estaría poniendo en seria duda su necesaria lealtad para con la sociedad administrada.

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