La Audiencia de Girona ve satisfecha la deuda hipotecaria con la adjudicación de la vivienda

La Audiencia Provincial de Girona ha estimado, en su Auto 119/2011, de 16 de septiembre, que la adjudicación por parte del banco de la vivienda hipotecada resulta suficiente para cubrir la deuda existente y, por tanto, le impide seguir reclamándola. Esta resolución se ha interpretado rápidamente en el sentido de permitir la dación en pago de la vivienda hipotecada como medio para cancelar de forma total la deuda contraída, como desde varios sectores se solicita. Sin embargo, es importante destacar que el referido Auto presenta circunstancias especiales que deben ser objeto de un análisis más detenido.
Debe señalarse en primer lugar que la cuestión es controvertida. Tanto es así que uno de los magistrados emitió un voto discrepante, por no estar de acuerdo con la interpretación de la mayoría, que es la que finalmente recoge el Auto. En segundo lugar, apreciando el tribunal las evidentes dudas de derecho que suscita el caso planteado, que ha sido objeto de resoluciones contradictorias en distintas Audiencias, acordó no imponer las costas procesales a ninguna de las dos partes.

Actos propios del banco

Uno de los elementos importantes a tener en cuenta para el correcto análisis del caso es que la Audiencia tiene muy en cuenta que el banco se adjudica la vivienda, lo cual resulta una situación distinta a aquélla en que un tercero, pujando por la vivienda en la subasta, le hubiera pagado el importe del remate a la entidad bancaria, lo que le lleva a aplicar la llamada “doctrina de los actos propios”. En este sentido, debe destacarse que la vivienda se tasó por 325.000 € en la escritura de constitución de la hipoteca y el banco se la adjudicó en subasta por el 50% de ese importe, es decir, por 162.500 €. Por este motivo, los ejecutados argumentaron que no procedía seguir la ejecución contra ellos cuando el importe de la deuda (303.000 €) ya era inferior al valor de tasación.
Entiende la Audiencia que, efectivamente, no puede el banco –por aplicación de la doctrina de los actos propios– obtener una finca que él mismo tasa en 325.000 € pretendiendo que sólo cubra después un valor de 162.500 €: “Si el banco, parte fuerte en el contrato de adhesión que firma con el prestatario, tasa la finca hipotecada en una determinada cuantía, no puede luego, si no quiere contravenir dicha doctrina, de reiterada aplicación jurisprudencial, incorporar como propio el bien subastado sin darle el valor que él mismo fijó”.
Asimismo, el tribunal entiende que es de aplicación al caso la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de financiación, aunque con algunos importantes matices: “no hablaríamos tanto de la nulidad de una cláusula en concreto sino de la nulidad parcial de aquellas de las que se deriva una asunción personal de la deuda cuando la garantía hipotecaria cubre sobradamente el crédito”.
Considera además el tribunal que se produjo un abuso de derecho por parte de la entidad financiera, por cuanto buscaba obtener un beneficio mayor que el que la propia legislación le concede.

Justicia material

La Audiencia Provincial incluye en su Auto, además de las argumentaciones jurídicas citadas, que tienen que ver con la aplicación de normas de derecho positivo, una reflexión acerca de la necesidad de buscar la justicia material del caso, destacando que “en la interpretación y aplicación de las leyes los tribunales deben buscar aquella respuesta que, sin contravenirlas, sea más acorde con una decisión justa que es lo que, en última instancia, la ciudadanía espera de un tribunal de justicia”. Por este motivo, entiende la Audiencia que en una materia que, como ésta, resulta controvertida, "debe optarse por una solución que no olvide, pues, la justicia del caso y no conlleve un beneficio injustificado a favor de aquella parte que interviene en una posición de fuerza en la firma de un contrato de adhesión”.Con todo, como señalábamos al principio, debe advertirse que no puede desprenderse del Auto que la Audiencia Provincial de Girona considere la dación en pago como fórmula para cancelar la deuda hipotecaria. Lo que entiende es que no puede el banco contravenir su propia postura en lo relativo a la tasación: si en el momento de constituir la hipoteca aceptó que la vivienda tenía un valor determinado, no puede después rebajarlo hasta su 50%, aun cuando sea ése el valor por el que se la adjudica en la subasta. En todo caso, es evidente que la filosofía de la resolución (especialmente por sus reflexiones sobre la justicia material del asunto) sí permite que pueda interpretarse en el sentido de mantener vivo el debate acerca de posibles modificaciones legislativas sobre la cuestión.

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El Supremo considera abusiva la penalización por cambio de abogado

El Tribunal Supremo ha considerado abusiva la cláusula de un contrato entre abogado y cliente en virtud de la cual este último debía pagar una elevada indemnización si, en cualquier momento, decidía unilateralmente resolver el contrato y encomendar su asunto a otro letrado.
Aplicando la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, entiende el Tribunal que no cabe penalizar esa decisión, sin perjuicio de que el cliente deba satisfacer a su anterior abogado los honorarios hasta ese momento devengados. Ahora bien, establecer una indemnización elevada supondría una “evidente y grave limitación de su derecho de defensa”, por lo que la cláusula se consideró nula.

La presión económica: legalidad, democracia o chantaje

J. Nicolás de Salas, Socio director

Son muchos los años de ejercicio profesional que vengo defendiendo la primacía de la Ley. Fueron también algunos los años que estuve sirviendo, en primera línea, a la defensa de la democracia. No soy pues un novel en estos campos y conozco la dificultad de servir a ambos valores. Pero dificultad no significa claudicación ante el más fuerte. Significa mayor esfuerzo para conseguir la conjunción de ambos.
La democracia no acepta que el poder derive de la fuerza. En las democracias el poder está legitimado. Pero el problema del poder no es sólo de titularidad, es sobre todo de ejercicio y el ejercicio del poder político no debe sucumbir ante el chantaje económico.
Vienen a cuento estas reflexiones, un tanto atípicas en un blog jurídico, a la vista de la postura de la patronal ANFAC que agrupa a los fabricantes de automóviles y camiones ante la aprobación de enmienda a una ley (la de Economía sostenible) que ha alterado la prepotencia con la que hasta la fecha negociaban estos fabricantes los contratos con sus concesionarios. Conozco bien el sector de la distribución de automóviles y puedo asegurar que los concesionarios siempre han estado sometidos a cláusulas impuestas y no negociadas que han llevado a muchos de ellos a desaparecer. No quiero entrar en todas estas cláusulas, solo en aquella de determinación obligada del número de vehículos que la marca impone comprar a sus concesionarios. No era equilibrado que por el fabricante se impusiese al concesionario distribuidor el número de unidades que se tendría que vender durante un periodo. El fabricante lo ordenaba, lo servía y lo facturaba: eso sí, con una financiación gratuita durante los primeros meses, pero en cualquier caso, con la obligación de su pago, aun no vendiendo los vehículos. En un juego de falso equilibrio, el concesionario tenía que aceptar la imposición de un número obligado de ventas y, las alcanzase o no, debía pagar.
Los abogados conocemos que la fuerza obligatoria del contrato deriva de la voluntad concurrente de las partes inspirada en el principio pacta sunt servanda; también que la fuerza obligatoria del contrato (artículo 1256 del CC) no debe dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno sólo de los contratantes; y también que, si bien el artículo 1.091 del Código Civil determina que el contrato y la totalidad de su contenido es vinculante para los que en él intervienen, disposiciones posteriores al Código Civil (Ley General de Consumidores y Usuarios y Ley de las Condiciones Generales de la Contratación) han interpretado esas condiciones contractuales, en la observancia de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, excluyendo aquellas cláusulas que otorguen a una de las partes facultades discrecionales en el contrato. Las enmiendas aprobadas por nuestros políticos, consagrando el auténtico equilibrio entre fabricante y concesionario, conjugaban esos valores de legalidad y democracia a los que me refería. El aplauso debería haber sido, por tanto, unánime. Sin embargo la presión del lobby de fabricantes ya ha hecho tambalear esa conjunción.
Aquí es donde cabe preguntarse ¿puede el poder aceptar el chantaje económico? (El caso de Ryanair es otro ejemplo sangrante de estos días) ¿Deben nuestros gobernantes ceder la Legalidad ante presuntos perjuicios económicos anunciados por aquéllos que los provocarán o deben mantener la equidad, estimulando el libre mercado y la libertad de elección para doblegar la fuerza del chantaje? Es decir, siendo España un mercado con casi 28 millones de vehículos en circulación ¿no les puede salir caro a los fabricantes cumplir sus amenazas? ¿No es posible para el Poder aunar la preeminencia de la Ley en garantía del equilibrio contractual y la defensa de una economía justa de mercado?
Estoy seguro que nuestros gobernantes apreciarán las bondades de cualquier negociación, que como abogado propugno, pero en cualquier negociación también debe primar la renuncia al chantaje y la defensa de nuestra democrática legalidad.

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Derecho de desistimiento: libertad del consumidor para renunciar al contrato

J. Nicolás de Salas, Socio director

Mediante el desistimiento, un consumidor puede renunciar libremente a la compra de un producto o a la contratación de un servicio durante un plazo mínimo de siete días hábiles. Sin embargo, el desconocimiento de este derecho dificulta su ejercicio, aun cuando la Ley lo establece de una forma clara.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) define claramente en su artículo 68 qué debemos entender por derecho de desistimiento: “es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase”.
Del contenido del derecho, por tanto, podemos destacar dos cuestiones esenciales: el consumidor puede desistir de forma totalmente libre (sin necesidad de dar ningún motivo para su renuncia) y sin coste (no se le puede imputar gasto alguno). Por otro lado, sí deben observarse dos requisitos formales: hacer el desistimiento dentro de plazo y comunicarlo a la empresa a la que se había adquirido el producto o contratado el servicio.

Plazo y forma de desistir

Por lo que respecta al plazo, la LGDCU establece un plazo general que debe ser, como mínimo, de siete días hábiles (artículo 71.1), sin perjuicio de que la empresa conceda libremente plazos superiores dentro de su política comercial, del mismo modo que ocurre con las garantías.
No obstante, ese plazo aumenta hasta tres meses (artículo 71.3) cuando el empresario no cumpla con todas las obligaciones de información que la Ley le impone y que posteriormente comentaremos.
En relación a la comunicación del desistimiento, señala el artículo 70 de la LGDCU que bastará con “el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos”. Es importante destacar, al respecto, que el citado artículo establece que este derecho “no estará sujeto a formalidad alguna”, si bien esto no debe confundirse con la necesaria autotutela de derechos que todo consumidor (y todo ciudadano) debe llevar a cabo, para la mejor defensa de sus propios intereses.
Es decir, aunque la Ley no lo exija, el consumidor debe realizar la comunicación del desistimiento de un modo que permita acreditar que la ha dirigido a la empresa. Un burofax es siempre un medio especialmente recomendable en aras a obtener la mayor garantía en este aspecto, si bien sus costes son más altos que otros medios que también pueden resultar útiles, como el fax o el correo electrónico. En cualquier caso, es conveniente que el consumidor haga la comunicación mediante algún mecanismo que le permita poder demostrar, si ello fuera preciso, que hizo la comunicación de su desistimiento y que la hizo, además, dentro del plazo establecido. Y es que corresponderá al consumidor probar que ha ejercitado ese derecho (artículo 72).

Obligaciones de la empresa

Uno de los principales obstáculos para el ejercicio de este derecho es su desconocimiento. Por ello, el artículo 69 de la LGDCU establece la obligación para la empresa de informar al consumidor, de forma clara, comprensible y precisa, del derecho a desistir del contrato. Debe entregarle, además, un modelo de documento de desistimiento, indicándole a qué persona de la empresa debe dirigirse para ello.
La empresa debe entregar esta documentación por escrito. La consecuencia de incumplir esta obligación es, como hemos dicho, que el plazo de siete días durante los que el consumidor puede desistir pasa a ser de tres meses.
Es muy importante destacar que la empresa está obligada a retornar al consumidor cualquier importe que éste le hubiera abonado: “el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos” (artículo 76). Esta devolución deberá hacerse lo antes posible y, en todo caso, siempre antes del transcurso de 30 días.
Si no lo hiciera dentro de este plazo, deberá devolverla por duplicado.

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