jueves, 26 de enero de 2012

Las cuentas en participación: una forma de asociarse sin comprometerse


Antonio Valmaña, Abogado

Su origen podemos situarlo en la Edad Media, cuando era conocido como “comenda” y consistía en colaboraciones o encargos mutuos entre comerciantes. En la actualidad, su forma más común es la Unión Temporal de Empresas (UTE), utilizada fundamentalmente para acometer grandes proyectos de construcción. Sin embargo, el contrato de cuentas en participación es una forma de asociación puntual válida para todo tipo de actividades y para negocios de cualquier volumen.
Recogido en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio (CCom), podemos definir este contrato como el acuerdo mediante el cual dos o más personas (los cuentapartícipes) aportan capital a otro (el gestor) para que desarrolle éste un determinado negocio del que dará a los inversores una participación en el resultado que se obtenga, tanto si es en forma de beneficios como si lo es en pérdidas.
Las similitudes entre este contrato y la constitución de una sociedad mercantil son evidentes, por lo que puede resultar conveniente destacar cuáles son las diferencias entre una y otra forma jurídica. En primer lugar, debemos señalar que las sociedades nacen a priori con una voluntad de permanencia en el tiempo. Aunque es cierto que puede constituirse por un tiempo determinado, lo más común es que tenga carácter indefinido y, de hecho, el artículo 25 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) prevé que la duración sea indefinida salvo que, expresamente, los estatutos sociales digan otra cosa. El contrato de cuentas en participación, en cambio, no es una forma de asociación permanente en el tiempo, sino que se constituye para un negocio concreto y, finalizado éste, se extingue.
Otra diferencia importante es que la constitución de una sociedad conlleva el nacimiento de una nueva entidad, la sociedad, dotada de personalidad jurídica propia, cosa que no ocurre con las cuentas en participación, en que el artículo 241 del CCom prohíbe incluso que se utilice un nombre comercial común que se refiera a todos los partícipes, debiendo ser el gestor quien utilice su propio nombre en el mercado.
Por lo que se refiere a cuestiones formales, mientras la sociedad debe constituirse mediante escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (artículo 20 de la LSC), el contrato de cuentas en participación no requiere solemnidad alguna (artículo 240 del CCom), siendo perfectamente válida su celebración de forma verbal, si bien la consecuencia de ello serían las posteriores dificultades de acreditación de su existencia y del contenido de sus pactos.
También es muy importante distinguirlo de otros contratos con los que en algunas ocasiones, de forma errónea, se ha asimilado, como por ejemplo el contrato de préstamo, porque la aportación que el cuentapartícipe realiza no le genera un inexcusable derecho de cobro sobre el principal aportado, sino que dicho principal queda sometido al riesgo y ventura del negocio objeto del contrato.

El riesgo del partícipe

Este riesgo sobre la aportación es un elemento clave del contrato, aunque debemos empezar por destacar que –como le ocurre al accionista de una sociedad anónima o al socio de una limitada– su riesgo se limita a la aportación realizada. Es decir, si el negocio va mal, el cuentapartícipe puede llegar a perder la totalidad de su inversión, pero en ningún caso deberá responder por las eventuales pérdidas más allá de la aportación realizada. Esta posición del cuentapartícipe es la esencia del contrato, porque le vincula al éxito de la operación que el gestor tiene previsto realizar.
Como hemos señalado, asimila al cuentapartícipe a un socio que, eso sí, no lo será con carácter permanente ni con derechos políticos. Será sencillamente un socio capitalista, con estricto carácter intuitus pecuniae, que se limitará a efectuar una aportación de capital con la que el gestor, según su criterio, llevará a cabo la actividad acordada. Posteriormente, el gestor rendirá cuentas a los inversores (artículo 243 del CCom) y les liquidará su participación en el negocio, bien mediante la entrega de beneficios, bien mediante la aplicación de las eventuales pérdidas a su aportación inicial, de modo que pueda ésta llegar a perderse por completo.
La jurisprudencia está consolidada a la hora de valorar los efectos del contrato de cuentas en participación sobre las aportaciones realizadas por los cuentapartícipes, si bien debe señalarse que los puntos de conexión de este contrato con algunos otros, fundamentalmente con el de préstamo, ha generado numerosas controversias ante nuestros tribunales. En todo caso, merece la pena destacar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 464/2008, de 30 de mayo, aclaró por qué no se pueden restituir las aportaciones al cuentapartícipe cuando se hayan producido pérdidas: “El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda”.
Por lo tanto, si el resultado del negocio es negativo, el cuentapartícipe puede llegar a perder toda su inversión, sin posibilidad alguna de exigir al gestor su restitución. Por ello, como es obvio, el cuentapartícipe debe valorar la idoneidad y las expectativas de la operación propuesta por el gestor antes de celebrar el contrato, puesto que estará asumiendo el riesgo y ventura de los resultados que se obtengan.
A este respecto, debe destacarse que la doctrina ha venido señalando que la obligación del gestor es una mera obligación de medios y no de resultado. Por lo tanto, el cuentapartícipe no tiene acción alguna de reclamación contra el gestor, por el fracaso del negocio, siempre que éste haya llevado a cabo las tareas propias de un ordenado empresario, no siendo en tal caso responsable del mal resultado de la operación, como indica la Audiencia Provincial de Segovia en su Sentencia 278/2010, de 29 de diciembre.
Con todo, cabe advertir que es necesario probar la existencia del contrato para que despliegue todos sus efectos. Así, en su Sentencia 241/2009, de 8 de julio, la Audiencia Provincial de Barcelona negó que hubiera cuentas en participación por la mera aportación de un capital (que puede suponer, por ejemplo, un préstamo o una asunción de capital social): “No puede admitirse, al respecto, que la simple entrega de un capital (15 millones de pesetas) por la actora se constituya sin más en una cuenta en participación como afirma la sentencia de primera instancia. No hay fijación ni expresión de una proporción en las ganancias a obtener, y los demandados en su interrogatorio en juicio se limitaron a afirmar que la actora decidió participar en la sociedad. Y esta participación en la sociedad puede verificarse de múltiples formas según el acuerdo entre las partes”.Es importante señalar que el contrato de cuentas en participación admite modalidades distintas de celebración, en función de aspectos como, por ejemplo, el tipo de aportación realizada por los cuentapartícipes. Así, no sólo cabe la aportación de capital, sino que es posible aportar cualquier otro bien o derecho que pueda ser útil para la realización del negocio: por ejemplo, el terreno sobre el que el gestor construirá el edificio que, una vez vendido, dará los beneficios de los que también el cuentapartícipe disfrutará. En este caso, evidentemente, el riesgo que asume el cuentapartícipe es la pérdida del bien que aportó al negocio, en el caso de que éste no dé los frutos esperados. Un aspecto fundamental, en estos casos, será la valoración de la aportación, a fin de determinar qué beneficios corresponderán al partícipe.
El contrato puede prever también -asimilándose nuevamente a la sociedad– derechos de adquisición preferente entre los partícipes para el caso de que uno de ellos quiera abandonar el negocio. Asimismo, puede establecer medidas concretas de control de la actividad del gestor. Todo ello con plena libertad para los contratantes, puesto que los pactos que consideren oportunos están amparados por la autonomía de su voluntad.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2012: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2012.pdf

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