Raúl Rodríguez, Abogado
La concentración de capitales es un fenómeno extendido en la economía actual, que se manifiesta en una creciente actividad de unión de sociedades mediante diversos mecanismos de reestructuración empresarial. A pesar de existir diversas tipologías, el mecanismo paradigmático de unión empresarial es la fusión. Nuestra normativa mercantil distingue entre las fusiones propias, aquéllas que se consideran prototipo de fusión, por gemación y por absorción, y la impropias, todas las restantes a las que les falta algún presupuesto para ser prototípicas. Este tipo de operaciones disfrutan de un régimen fiscal especial, contenido en el Art.83 y siguientes de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS), que impide, en definitiva, que las plusvalías que afloren en la operación sean gravadas, de manera, que la fiscalidad se muestre neutral y no sea un obstáculo para la realización de este tipo de operaciones.
No hay una correspondencia absoluta entre la normativa mercantil y fiscal, es decir, no toda operación de fusión mercantil se considera fiscalmente como fusión y, por tanto, como merecedora de la aplicación del régimen especial. El primer requisito para la aplicación de dicho régimen lo encontramos en el art. 96.2 de la LIS, que establece que la fusión se ha de hacer por un motivo económico valido, tal como, la reestructuración o racionalización de la producción, pero, en ningún caso el motivo económico ha de ser un ventaja fiscal. La proscripción de ahorro fiscal es tal que, si se da en concurrencia con unos motivos económicos válidos, éstos ya no se considerarán, relegándose la operación a la tributación del régimen general. En segundo lugar, y como requisito general, para que puedan ser aplicadas las ventajas del régimen especial a la operación mercantil de fusión ha de tener ésta acomodo en la definición fiscal de fusión, ya que, como hemos dicho antes, no hay identidad entre ambas. Un ejemplo de esta “distorsión” de calificación lo encontramos es las fusiones gemelares o entre empresas hermanas, que son aquéllas que aun siendo independientes están íntegramente participadas por el o los mismos socios.
Desde un punto de vista mercantil, esta figura, expresamente, no está regulada en la normativa, sino que se hace referencia de forma indirecta en el art. 52.1 de la Ley de modificaciones estructurales (LME), cuando se afirma que el mecanismo simplificado de fusión que se aplica a las sociedades íntegramente participadas por otra sociedad, regulado en el art. 49 de la LME, le será de aplicación a “la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio”.
El quid de la fusión gemelar
La problemática aparece en el supuesto en que la fusión se produce entre sociedades hermanas participadas por el mismo socio persona física. En la anterior normativa de Ley de Sociedades Anónimas, es su art. 250, este tipo de operaciones no se podía acoger al régimen simplificado, al dejar claro que se hacía referencia sólo a aquellos supuestos en los que el socio común, de las dos entidades a fusionar era una sociedad y no una persona física. La consecuencia mercantil más significativa era que la fusión de gemelares que compartían socio persona física, debía regirse por los trámites convencionales, entre los cuales destacaba la obligación de hacer ampliación de capital por parte de la sociedad absorbente.
El efecto en la fiscalidad de la operación, era, si cabe, más drástico: la imposibilidad de acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal, alegando la Dirección General de Tributos (DGT), que siempre que se prescindiese de la ampliación de capital no se considerarían fusiones protegidas fiscalmente, al no cumplir la norma mercantil, debiendo, por tanto, tributar como si de una liquidación y extinción se tratase. Es decir, la ampliación de capital, en este tipo de fusiones gemelares, se presentaba como condición necesaria para poder acogerse al régimen de neutralidad fiscal.
La nueva regulación LME
Con la nueva regulación, de la LME, el art. 52 hace referencia a la participación de forma directa o indirecta “por el mismo socio”, lo que permite interpretar que dicha expresión puede referirse tanto a personas jurídicas como a personas físicas. La primera evidencia es que la fusión gemelar de sociedades que comparten el mismo socio persona física pasa de la indeterminación legal a la regulación. La segunda es que, a pesar de ser impropias, se les puede aplicar el régimen simplificado de fusiones, no requiriéndose, entre otros requisitos, la ampliación de capital. La tercera era que la DGT ya no podía alegar el incumplimiento de la norma mercantil para justificar la no aplicación del régimen de neutralidad fiscal.
Ahora bien, la DGT, ante esta nueva situación hace una lectura literal del art. 83 de la LIS de la que extrae una interpretación propia del concepto de fusión. Según el nuevo paradigma administrativo, como regla general, se aplicará el régimen fiscal especial a aquellas fusiones en la que se produzca una atribución de títulos (art. 83.1 a y b). Sólo hay una excepción (art. 83.1.c) a esta regla, y se produce en el caso en que la entidad absorbente participa en el 100% de la entidad absorbida, acorde, por otra parte, con la legislación mercantil, en la que se prohíbe el canje de participaciones propias. Se establece el criterio de que no hay régimen especial si no hay ampliación de capital, salvo el caso mencionado. Se deja fuera, por tanto, a todas aquellas fusiones impropias distintas a la contenida en el art. 83.1.c., entre ellas, la fusión entre sociedades hermanas. En el caso que siguieran el procedimiento fusión simplificado, en el que no se exige ampliación de capital, no serían consideradas fusiones a efectos fiscales.
En consultas de la DGT anteriores a la LME, no se consideraba necesaria la atribución de títulos a la sociedad absorbente si ambas, absorbente y absorbida, compartían la misma sociedad como socio, al entender que la situación patrimonial de mismo, sustancialmente, no cambiaba, como consecuencia de un incremento de valor de la participación en la absorbente al incorporar el valor de la participación de la absorbida. En ese momento, el único problema era que dicho socio fuese persona física. Ante la realidad de su incorporación al mundo reglamentado de la fusíón, a partir de la promulgación de la LME, la Administración cambia de criterio y renuncia a la unidad del concepto de fusión, en primer lugar. En segundo, y como consecuencia, extirpa las fusiones gemelares del régimen especial de reestructuraciones empresariales de la LIS. El resultado de esta nueva postura de Administración Tributaria, será la de condenar al ostracismo a este tipo de fusiones, con el consiguiente entorpecimiento de la dinámica empresarial.
¿A qué se debe tanta desconfianza fiscal ante este tipo de operaciones? La respuesta no es fácil. Partiendo de la base de que a la Administración Tributaria le interesa que los balances de las sociedades estén lo más actualizados posible y reflejen, en mayor medida, la imagen fiel de la empresa, entendemos que, mediante este mecanismo se pueden trasladar plusvalías latentes de la sociedad absorbida a la absorbente que en ningún caso se reflejan en los balances, o, incluso, las que se puedan poner de manifiesto no serán objeto de gravamen.
El Desiderátum
Finalmente, y como reflexión general, entendemos que el problema no es tanto de interpretación, puesto que ésta es válida, si válido es el razonamiento lógico que conduce a ella, aunque sea a costa de un exceso de literalidad en la exégesis de la norma. Más bien, nuestra objeción se dirige contra la autonomía conceptual de la que goza el de Derecho Tributario. Mientras el resto de disciplinas jurídicas, en mayor o menor medida, se intentan agrupar bajo unos conceptos comunes, cuyo garante, en última instancia, suele ser el Derecho Civil, el Derecho Fiscal va por libre. En él, se definen los conceptos jurídicos en función de unas necesidades sometidas a unas circunstancias y a una variabilidad mucho mayores que en el resto de materias legales.
Sería deseable una unificación de criterios en la calificación jurídica de un hecho, ya no sólo por una cuestión de representación adecuada del concepto, sino por una razón práctica, la de conseguir mayor eficacia y eficiencia en el conjunto de nuestro ordenamiento jurídico, que se manifestaría, sin duda, en una mayor seguridad jurídica.
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