El swap es nulo cuando el cliente no tiene formación para entenderlo

Debido a los últimos pronunciamientos de los Tribunales entorno a los contratos Swap, vemos interesante comentar uno de los pioneros, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 834/2009. A pesar que en ninguna de las instancias se haya hecho referencia al término, es un contrato de swap ligado a cotizaciones de acciones.
A partir de 1999 una entidad bancaria empezó a comercializar un producto de inversiones atípicas de alto riesgo entre sus clientes bajo la apariencia de una imposición convencional a plazo fijo denominada “Depósito de Alta Rentabilidad”. La remuneración pactada consistía en un tramo corto de un 1,5% fijo anual sobre el nominal hasta una determinada fecha y, a partir de ésta y hasta el vencimiento, un 5%. Además, el depósito devengaba una eventual retribución a favor de la entidad, a aplicar sobre capital depositado y a liquidar a fecha del vencimiento, condicionada a la posible caída de cotización de un conjunto de acciones. Si al vencimiento el precio de la acción había subido o había caído menos de un 20%, no se devengaba comisión. En cambio, si el precio de la acción había caído más de un 20%, se aplicaría una comisión igual al porcentaje de caída que excediese de ese 20%: es decir, si caía un 24%, se aplicaría la comisión del 4% sobre el capital depositado. Ahora bien, para determinar la comisión, se calculaba la depreciación sufrida por un conjunto de valores, y sólo se tomaban en cuenta aquéllos que se habían depreciado mas del 20% ponderando la comisión en función del número de valores. Si había 4 valores y sólo 1 se depreciaba más del 20%, se tomaba el 25% de la depreciación sufrida por ese valor.

Demanda colectiva

Como es habitual en estos contratos, los problemas aparecen cuando el valor variable de referencia invierte su tendencia. Entonces, las personas que habían contratado este producto, sin tener conocimientos financieros, vieron cómo su depósito inicial había disminuido considerablemente por el incremento de las comisiones debido a una caída en picado de las acciones a las que estaban ligadas. Ante las quejas de los clientes, la entidad bancaria ofreció otro producto de similares características al anterior.
Ante esta situación, los afectados presentaron una demanda colectiva contra la entidad bancaria bajo la representación de ADICAE. Desde el tribunal de Instancia hasta el Supremo coincidieron en que existió vicio en el consentimiento en la contratación, declarando, tanto la nulidad de determinadas cláusulas como la presentación del contrato por falta de claridad. Afirmaba, entre otros argumentos, que el contrato estaba escrito en una letra minúscula y que usaba términos inadecuados que inducen a error, “pues aun cuando sea físicamente legible no es fácilmente comprensible”.
Una de las alegaciones de los demandantes era que este tipo de producto se comercializó entre un sector de clientes que no disponía de los conocimientos suficientes para comprender su funcionamiento (jubilados, agricultores, etc.). Aceptada esta alegación en las tres instancias, la Audiencia Provincial matizaba que el cliente tiene parte de responsabilidad a la hora de firmar algo que no comprendía o que no había leído, afirmando, que no comparten “la cultura del dónde hay que firmar”, pero que la entidad bancaria tampoco puso los medios adecuados para suplir esa deficiencia de preparación, sino más bien lo contrario, vulnerando las obligaciones de información, diligencia y transparencia que la normativa le impone.
Como hemos expuesto antes, los clientes firmaron un segundo contrato con la intención, inducida por la entidad bancaria, de compensar las pérdidas del primero. La sentencia de instancia declaró la validez de dichos contratos por considerarlos que se habían suscrito con total independencia de los contratos originales por lo que el vicio en el consentimiento no se extendía a éstos. En cambio, tanto la Audiencia como Supremo, consideraron que el segundo contrato tenía una clara vinculación causal con el primero que se declaraba nulo, no habiéndose concertado si el primero no hubiese producido efectos al declararse su nulidad. El nexo funcional entre uno y otro es lo que conllevó la nulidad de ambos, siendo procedente la restitución, a los clientes, de todos los importes derivados.

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