J. Nicolás de Salas, Socio director
Casi sin darnos cuenta, el pasado 2 de octubre entró en vigor una reforma fundamental en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que refunde las antiguas leyes de sociedades limitadas y de sociedades anónimas. Efectivamente, el nuevo artículo 348 bis de dicha ley permite que el socio que esté interesado en cobrar en forma de dividendos una parte de los resultados de su sociedad, pueda así exigirlo a la administración de la compañía y, de no verse cumplido su deseo, pueda obligar a la compañía a que le compre sus acciones. En lo que interesa, la dicción literal de dicho artículo 348 bis establece: “1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas."
La jurisprudencia está llena de casos que justifican el porqué de este precepto: no ha sido extraño, en muchas ocasiones, que la mayoría haya abusado de su condición para imponer al socio minoritario su permanencia en la sociedad privándole de rentabilidad alguna, negándole sus dividendos, mientras que esa mayoría abusiva paliaba en su persona esa sequía de dividendos a través de compensaciones económicas obtenidas vía retribuciones de administrador, o vía suculentos contratos establecidos con sociedades vinculadas y participadas por esa misma mayoría.
Frente a esa tiranía de la mayoría, el minoritario solo podía impugnar el acuerdo de no distribución de dividendos, con el exiguo resultado de, al cabo de varios años, obtener (en el mejor de los casos) una declaración de nulidad de dicho acuerdo pero sin que la misma, por el contrario, determinara la efectiva distribución de dividendos y el importe en que tales dividendos debían repartirse. Declaración judicial de nulidad, pues, que solo servía al minoritario para volver a iniciar otra contienda en solicitud de un reparto de dividendos concreto y cuantificable.
Requisitos a observar
El novedoso precepto que comentamos, aborta esa tiranía y permite al socio exigir sus dividendos o, en su caso, exigir la resolución de su contrato societario mediante la obligación de la propia sociedad de adquirirle sus acciones a un valor razonable, siempre que se den los requisitos que el propio articulo impone. A saber:
1) Que la empresa tenga como mínimo 5 años de vida. Es decir, no es necesario que el socio tenga una antigüedad en la compañía de 5 años, sino que sea la compañía la que tenga esa edad desde su fecha de inscripción en el registro mercantil.
2)Que el socio haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. Este requisito, aparentemente inocuo, puede resultar complejo según la dinámica del orden del día y de los acuerdos sujetos a votación. En los supuestos en los que el orden del día no contempla una distribución de beneficios, lo que propone el acuerdo es aprobar que la aplicación de resultados se destine a fin concreto incompatible con el de dividendos. Frente a ello, el socio podrá votar sí o no; lo que no se le permitirá es que su voto sea a favor de una distribución de beneficios que no está contemplada en el orden del día. Ante esta dificultad, y a la espera de que la jurisprudencia interprete que el voto negativo del socio a una aplicación de resultados distinta a dividendos, equivale a un voto afirmativo del socio a favor de la distribución de esos dividendos, el único mecanismo legal que literalmente arbitraría el fin perseguido por el artículo, sería el que el socio, en el plazo de cinco días desde que se recibiese la convocatoria del orden del día, exigiera la incorporación de un complemento en el mismo que expresamente previera la distribución positiva de resultados a favor de los socios. (Art 172 LSC). No obstante, este apoyo que suponemos superaría la interpretación del necesario voto afirmativo de una distribución
de resultados, solo es de aplicación, en virtud de dicho artículo 172, en las sociedades anónimas por lo que, siguiendo este argumento, las sociedades de responsabilidad limitada se quedarían fuera del fin perseguido por el nuevo artículo 348 bis comentado.
3) Que la no distribución de beneficios afecte como mínimo a un tercio de los beneficios. Es decir, que el derecho del socio a exigir dividendos se limita a un reparto de un tercio de los obtenidos, no pudiendo exigir ningún porcentaje mayor.
4) Que los beneficios se hayan obtenido durante el ejercicio anterior por la propia explotación del objeto social. Resulta interesante esta matización que hace el legislador especificando que los beneficios han debido obtenerse por “la propia explotación del objeto social” ya que abre la veda de la interpretación respecto a aquellos beneficios atípicos generados en el ejercicio anterior, pero puede que no necesariamente por la explotación directa de su objeto (véase venta de inmuebles) o por coyunturas circunstanciales que abren un casuismo infinito.
5) Que sean legalmente repartibles. La anterior mención, a mi parecer, evita algunas discusiones que otros comentaristas han lanzado sobre si el tercio de resultados a repartir deberían ser sobre los propios resultados de la explotación o tras los que aparezcan una vez aplicados los resultados financieros (positivos o negativos) y deducido el impuesto de sociedades. Mi criterio, dado que lo único que legalmente se puede repartir es aquello sobre lo que existe capacidad de disposición por la Junta y la Junta evidentemente no tiene capacidad de disposición sobre el pago del impuesto de sociedades, es que, evidentemente, el reparto del tercio se aplica sobre el beneficio neto después de impuestos y después de atender a la cobertura de las reservas legales en la forma que normativa o reglamentariamente esté vigente.
6) Que no se trate de sociedades cotizadas. El comentario es obvio puesto que en cualquier sociedad que esté admitida a cotización, lo que debe hacer el accionista no conforme con la decisión negativa al reparto de dividendos, es proceder sin más a su venta en el mercado oficial regulado.
Ejercicio del derecho
Cumplidos los anteriores requisitos, para que nazca el derecho a favor del socio, éste deberá ejercerlo en el plazo de un mes desde la fecha en que se hubiese celebrado la junta general ordinaria de socios. Nótese que la ley no inicia el cómputo del plazo, en este caso, partiendo del momento en que el socio tiene conocimiento del acuerdo (a efectos de favorecer al socio ausente) sino que el plazo nace en la fecha en que se celebró la junta general ordinaria, por lo que corresponde al socio que quiere ejercer su derecho de separación, el asistir a tal junta o el tener cumplido conocimiento dentro de dicho plazo mensual, del contenido de los acuerdos adoptados.
La sociedad que recibiera en dicho plazo de un mes la notificación del socio disidente ejerciendo su derecho de separación por tal motivo deberá, o bien llegar a un acuerdo inmediato con dicho socio, que previsiblemente pasará por presentarle a otro socio que le quiera comprar sus acciones al precio que convengan de mutuo acuerdo o, de no alcanzarse dicho consenso, no le quedará más remedio que determinar el valor razonable de la compañía y de ahí el de la participación del socio disidente, mediante la intervención de un auditor de cuentas designado por el registrador mercantil de la provincia, debiendo proceder a su adquisición por el precio estimado por el auditor en el plazo que a tal efecto se contempla para los restantes supuestos de separación. (dos meses a tenor de lo dispuesto en el artículo 356 de la LSC).
Valoración de la reforma
En los tiempos de crisis que corren, la oportunidad de esta reforma es más que discutible, puesto que si bien es loable el esfuerzo del legislador para evitar lo que antes hemos denominado tiranía de la mayoría, no se puede hoy convertir ésta en una tiranía de la minoría. Hay que tener en cuenta que la necesaria capitalización que hoy precisan las empresas, bien como mera precaución frente a las turbulencias financieras que nos acosan, bien como consolidación de sus balances para acometer proyectos de inversión de largo alcance, es absolutamente incompatible con la despatrimonialización a la que se ve abocada la compañía cuando tiene que ver cómo menguan sus recursos para hacer frente al pago del valor razonable exigido por el socio disidente.
Frente a la discutible oportunidad de la norma se aprecian ya diversos escollos: el primero el desconocimiento de cuál será el criterio jurisprudencial o registral a la hora de calificar aquellos estatutos que contemplen unos pactos de distribución de dividendos inferiores al tercio de obligado cumplimiento que marca la ley. O, en igual caso, cuál será la exigibilidad de aquel protocolo familiar o pacto parasocial que, persiguiendo la mayor fortaleza de la empresa, previene contractualmente esa no distribución de dividendos. No olvidemos que las empresas familiares se caracterizan precisamente por un esfuerzo de patrimonialización que los miembros de la familia realizan a través de la empresa en contra de una liquidez cortoplacista.
A mayor abundamiento, y en contra de la oportunidad de la norma, no cabe duda que las entidades de crédito se verán seriamente afectadas por cuanto la operativa bancaria, que de forma habitual podía obligar a los socios a la posposición del cobro de sus dividendos, hasta que quedase amortizada la financiación bancaria obtenida, va a verse estrangulada con la consiguiente posible paralización de financiación a nuevos proyectos empresariales. Evidentemente, no está hoy el horno para estos bollos.
Y hablando de financiación, una duda surge cuando la empresa sometida al socio disidente que exige el dividendo o el cobro razonable de sus participaciones, carece de liquidez suficiente para atender el dispendio económico al que cualquiera de ambas opciones obliga. ¿Deberá la empresa pedir un préstamo para atender dicho pago? ¿Existirá alguna entidad financiera que se le conceda?
Sin perjuicio, una vez más, del indudable casuismo que se iniciará al respecto, una posible solución la tendríamos a partir del artículo 276 de la LSC, que permite al órgano de administración determinar el momento y modo en que los dividendos acordados deben ser repartidos.
Frente a los escollos que ya hemos visto empiezan a percibirse, entendemos que existen algunas medidas que pueden arrojar una cierta seguridad jurídica. En primer lugar, la irretroactividad de la ley. La ley entró en vigor el pasado 2 de octubre de 2011, por lo cual entendemos debe defenderse que aquellos pactos, bien sean estatutarios, parasociales, o simplemente los convenidos con entidades financieras en protección de sus créditos, deben tener primacía frente a la exigibilidad del nuevo derecho de separación previsto a través de esta reforma.
De igual forma nos atreveríamos a proponer que una nueva regulación de los protocolos familiares y/o pactos parasociales al uso, podrían alcanzar convenios contractuales con la totalidad de los socios, por los que todos ellos de forma unánime establecieran mecanismos de cobertura frente a futuras e indeseadas situaciones de despatrimonialización. Para ello brindo a los administradores de las compañías la oportunidad de su estudio, análisis y puesta en práctica.
Con ánimo de concluir, entendemos que esta bien intencionada reforma que de entrada permite al socio minoritario sojuzgado por una mayoría abusiva el poder zafarse de la presión ilegítima a la que le tienen sometido unos mayoritarios con fines claramente serviles, se ve desarbolada por una precipitada y poco reflexiva redacción de la norma que sin duda dará origen a una profusa litigiosidad.
Para prevenir todos estos supuestos, un cuidado asesoramiento legal resulta del todo imprescindible.
Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newslette-noviembre-2011.pdf
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