Los juristas deberán olvidarse de usar la locución latina “societas delinquere non potest” (la sociedad no puede delinquir) a partir del próximo 23 de diciembre, cuando entre en vigor la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que permite depurar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Esto supone un cambio de concepción fundamental en nuestro derecho penal, que se había centrado hasta el momento en tratar de encontrar siempre a la persona física responsable de cualquier actividad punible que hubiese llevado a cabo la persona jurídica (por ejemplo una empresa), al resultar imposible castigar a ésta como tal.
El nuevo marco legal viene caracterizado por lo que dispone el recién incorporado artículo 31 bis del Código Penal, que traslada la responsabilidad penal de aquél que realiza un acto punible (la persona física) a aquél que recibe sus beneficios (la persona jurídica): “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y, en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho”. Es decir, sin perjuicio de la responsabilidad penal de los administradores (que se sigue manteniendo en el artículo 31), las sociedades mercantiles podrán ser perseguidas también como responsables penales de aquellos delitos hechos para su provecho.
En el caso de los delitos contra el medio ambiente, por ejemplo, como es el caso de los vertidos tóxicos, el Código Penal ya contemplaba en su artículo 325 la persecución de estas actividades. Sin embargo, dicha persecución siempre debía tender a encontrar a la persona física responsable: el trabajador que efectuara por su propia cuenta los vertidos o el directivo que se los ordenara hacer.
Con la reforma, sin embargo, será posible que también la empresa a favor de la que se realizan esos vertidos pueda ser castigada por sí misma.
Control de los empleados
Pero la reforma va mucho más allá, porque no sólo permite apreciar la responsabilidad de la sociedad en los supuestos en que es directamente beneficiaria de la actividad delictiva de sus empleados. Permite, además, que se la considere también penalmente responsable cuando, en su seno, se produzcan delitos de cualquier tipo, aunque no resulte beneficiada por su comisión.
En este sentido, la reforma acoge favorablemente posturas jurisprudenciales como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que condenó a una empresa por no tener un protocolo de prevención ante posibles casos de acoso sexual.
El Tribunal le impuso una multa de 4.000 € por esa falta de prevención. La reforma introducida, efectivamente, obliga a la empresa a controlar a sus trabajadores para que no lleven a cabo ningún tipo de delito. No sólo se trata de impedir los vertidos tóxicos o el blanqueo de capitales (entendiendo que la empresa podría obtener un beneficio de los mismos), sino también de evitar el acoso sexual, la piratería, la pornografía infantil, la estafa y, en definitiva, cualquier delito que el trabajador pudiera llevar a cabo en su puesto de trabajo, aun cuando nada tuviera que ver con su actividad profesional y aun cuando no reportase ningún beneficio para la propia empresa.
Penas previstas
Esta nueva responsabilidad de las empresas lleva aparejada la posible imposición a éstas de un nuevo catálogo de penas: la multa por cuotas y proporcional, la inhabilitación para contratar con las Administraciones Públicas, para recibir subvenciones y para acogerse a beneficios e incentivos fiscales y de seguridad social. De este modo, se incorporan al derecho penal español las penas previstas ya en otros ordenamientos.
De hecho, toda esta reforma busca adaptar el Código Penal a los criterios del derecho comunitario, que entiende que la multa debe ser la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, sin perder de vista que siguen pudiendo aplicarse otras penas como el cierre del establecimiento, la suspensión de actividades o hasta la disolución de la sociedad.
En todo caso, está previsto el fraccionamiento en el pago de las multas cuando su pago en un único plazo pudiera poner en peligro su continuidad o los puestos de trabajo que de ella dependan.
Política de prevención
La existencia de estas posibles responsabilidades tiene un carácter casi objetivo, por lo que es imprescindible que las empresas se doten de mecanismos que les permitan evitarlas. En su Preámbulo, la Ley Orgánica 5/2010, señala que la falta de control de las actividades de sus empleados es razón suficiente para apreciar la existencia de esa responsabilidad: “Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto”.
Esta prevención deberá pivotar necesariamente sobre dos elementos. Por un lado, la elaboración de unos protocolos de actuación en la empresa, protocolos que deberán contemplar todos los ámbitos en los que sea posible que se cometa un delito, aunque no tengan nada que ver con la actividad propia de la empresa. Y es que el objetivo es evitar la comisión de cualquier delito, para evitar así que se aprecie que existe ningún tipo de responsabilidad. Por otro lado, la empresa deberá dotarse de un Compliance Officer, figura muy implantada ya en el espectro empresarial estadounidense y que viene a ser la persona responsable de la supervisión del cumplimiento de todas las normativas.
En un primer momento, el Compliance Officer participa activamente en la elaboración de los protocolos de actuación. Posteriormente, se encarga de su cumplimiento, es decir, de vigilar que todos los empleados de la compañía sigan los criterios de los protocolos y la normativa legal que sea de aplicación.
Este supervisor normativo puede ser una persona interna, que forme parte de la plantilla de la empresa, o un asesor externo. En el primer caso, se contará con la ventaja de disponer de un profesional especializado con plena dedicación. En el segundo, se conseguirá abaratar los costes y disponer generalmente del asesoramiento de un equipo pluridisciplinar. En cualquier caso, para evitar posibles consecuencias penales de la comisión de un delito, es conveniente dotarse de esta figura.
El texto íntegro de la Ley Orgánica 5/2010 se puede consultar en la web del Boletín Oficial del Estado: http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOE-A-2010-9953.pdf
Esto supone un cambio de concepción fundamental en nuestro derecho penal, que se había centrado hasta el momento en tratar de encontrar siempre a la persona física responsable de cualquier actividad punible que hubiese llevado a cabo la persona jurídica (por ejemplo una empresa), al resultar imposible castigar a ésta como tal.
El nuevo marco legal viene caracterizado por lo que dispone el recién incorporado artículo 31 bis del Código Penal, que traslada la responsabilidad penal de aquél que realiza un acto punible (la persona física) a aquél que recibe sus beneficios (la persona jurídica): “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y, en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho”. Es decir, sin perjuicio de la responsabilidad penal de los administradores (que se sigue manteniendo en el artículo 31), las sociedades mercantiles podrán ser perseguidas también como responsables penales de aquellos delitos hechos para su provecho.
En el caso de los delitos contra el medio ambiente, por ejemplo, como es el caso de los vertidos tóxicos, el Código Penal ya contemplaba en su artículo 325 la persecución de estas actividades. Sin embargo, dicha persecución siempre debía tender a encontrar a la persona física responsable: el trabajador que efectuara por su propia cuenta los vertidos o el directivo que se los ordenara hacer.
Con la reforma, sin embargo, será posible que también la empresa a favor de la que se realizan esos vertidos pueda ser castigada por sí misma.
Control de los empleados
Pero la reforma va mucho más allá, porque no sólo permite apreciar la responsabilidad de la sociedad en los supuestos en que es directamente beneficiaria de la actividad delictiva de sus empleados. Permite, además, que se la considere también penalmente responsable cuando, en su seno, se produzcan delitos de cualquier tipo, aunque no resulte beneficiada por su comisión.
En este sentido, la reforma acoge favorablemente posturas jurisprudenciales como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que condenó a una empresa por no tener un protocolo de prevención ante posibles casos de acoso sexual.
El Tribunal le impuso una multa de 4.000 € por esa falta de prevención. La reforma introducida, efectivamente, obliga a la empresa a controlar a sus trabajadores para que no lleven a cabo ningún tipo de delito. No sólo se trata de impedir los vertidos tóxicos o el blanqueo de capitales (entendiendo que la empresa podría obtener un beneficio de los mismos), sino también de evitar el acoso sexual, la piratería, la pornografía infantil, la estafa y, en definitiva, cualquier delito que el trabajador pudiera llevar a cabo en su puesto de trabajo, aun cuando nada tuviera que ver con su actividad profesional y aun cuando no reportase ningún beneficio para la propia empresa.
Penas previstas
Esta nueva responsabilidad de las empresas lleva aparejada la posible imposición a éstas de un nuevo catálogo de penas: la multa por cuotas y proporcional, la inhabilitación para contratar con las Administraciones Públicas, para recibir subvenciones y para acogerse a beneficios e incentivos fiscales y de seguridad social. De este modo, se incorporan al derecho penal español las penas previstas ya en otros ordenamientos.
De hecho, toda esta reforma busca adaptar el Código Penal a los criterios del derecho comunitario, que entiende que la multa debe ser la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, sin perder de vista que siguen pudiendo aplicarse otras penas como el cierre del establecimiento, la suspensión de actividades o hasta la disolución de la sociedad.
En todo caso, está previsto el fraccionamiento en el pago de las multas cuando su pago en un único plazo pudiera poner en peligro su continuidad o los puestos de trabajo que de ella dependan.
Política de prevención
La existencia de estas posibles responsabilidades tiene un carácter casi objetivo, por lo que es imprescindible que las empresas se doten de mecanismos que les permitan evitarlas. En su Preámbulo, la Ley Orgánica 5/2010, señala que la falta de control de las actividades de sus empleados es razón suficiente para apreciar la existencia de esa responsabilidad: “Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto”.
Esta prevención deberá pivotar necesariamente sobre dos elementos. Por un lado, la elaboración de unos protocolos de actuación en la empresa, protocolos que deberán contemplar todos los ámbitos en los que sea posible que se cometa un delito, aunque no tengan nada que ver con la actividad propia de la empresa. Y es que el objetivo es evitar la comisión de cualquier delito, para evitar así que se aprecie que existe ningún tipo de responsabilidad. Por otro lado, la empresa deberá dotarse de un Compliance Officer, figura muy implantada ya en el espectro empresarial estadounidense y que viene a ser la persona responsable de la supervisión del cumplimiento de todas las normativas.
En un primer momento, el Compliance Officer participa activamente en la elaboración de los protocolos de actuación. Posteriormente, se encarga de su cumplimiento, es decir, de vigilar que todos los empleados de la compañía sigan los criterios de los protocolos y la normativa legal que sea de aplicación.
Este supervisor normativo puede ser una persona interna, que forme parte de la plantilla de la empresa, o un asesor externo. En el primer caso, se contará con la ventaja de disponer de un profesional especializado con plena dedicación. En el segundo, se conseguirá abaratar los costes y disponer generalmente del asesoramiento de un equipo pluridisciplinar. En cualquier caso, para evitar posibles consecuencias penales de la comisión de un delito, es conveniente dotarse de esta figura.
El texto íntegro de la Ley Orgánica 5/2010 se puede consultar en la web del Boletín Oficial del Estado: http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOE-A-2010-9953.pdf
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