Foro Legal | Abogados Barcelona

Las cuentas en participación: una forma de asociarse sin comprometerse

2012-01-26T01:54:00.000-08:00

Antonio Valmaña, Abogado

Su origen podemos situarlo en la Edad Media, cuando era conocido como “comenda” y consistía en colaboraciones o encargos mutuos entre comerciantes. En la actualidad, su forma más común es la Unión Temporal de Empresas (UTE), utilizada fundamentalmente para acometer grandes proyectos de construcción. Sin embargo, el contrato de cuentas en participación es una forma de asociación puntual válida para todo tipo de actividades y para negocios de cualquier volumen.
Recogido en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio (CCom), podemos definir este contrato como el acuerdo mediante el cual dos o más personas (los cuentapartícipes) aportan capital a otro (el gestor) para que desarrolle éste un determinado negocio del que dará a los inversores una participación en el resultado que se obtenga, tanto si es en forma de beneficios como si lo es en pérdidas.
Las similitudes entre este contrato y la constitución de una sociedad mercantil son evidentes, por lo que puede resultar conveniente destacar cuáles son las diferencias entre una y otra forma jurídica. En primer lugar, debemos señalar que las sociedades nacen a priori con una voluntad de permanencia en el tiempo. Aunque es cierto que puede constituirse por un tiempo determinado, lo más común es que tenga carácter indefinido y, de hecho, el artículo 25 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) prevé que la duración sea indefinida salvo que, expresamente, los estatutos sociales digan otra cosa. El contrato de cuentas en participación, en cambio, no es una forma de asociación permanente en el tiempo, sino que se constituye para un negocio concreto y, finalizado éste, se extingue.
Otra diferencia importante es que la constitución de una sociedad conlleva el nacimiento de una nueva entidad, la sociedad, dotada de personalidad jurídica propia, cosa que no ocurre con las cuentas en participación, en que el artículo 241 del CCom prohíbe incluso que se utilice un nombre comercial común que se refiera a todos los partícipes, debiendo ser el gestor quien utilice su propio nombre en el mercado.
Por lo que se refiere a cuestiones formales, mientras la sociedad debe constituirse mediante escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (artículo 20 de la LSC), el contrato de cuentas en participación no requiere solemnidad alguna (artículo 240 del CCom), siendo perfectamente válida su celebración de forma verbal, si bien la consecuencia de ello serían las posteriores dificultades de acreditación de su existencia y del contenido de sus pactos.
También es muy importante distinguirlo de otros contratos con los que en algunas ocasiones, de forma errónea, se ha asimilado, como por ejemplo el contrato de préstamo, porque la aportación que el cuentapartícipe realiza no le genera un inexcusable derecho de cobro sobre el principal aportado, sino que dicho principal queda sometido al riesgo y ventura del negocio objeto del contrato.

El riesgo del partícipe

Este riesgo sobre la aportación es un elemento clave del contrato, aunque debemos empezar por destacar que –como le ocurre al accionista de una sociedad anónima o al socio de una limitada– su riesgo se limita a la aportación realizada. Es decir, si el negocio va mal, el cuentapartícipe puede llegar a perder la totalidad de su inversión, pero en ningún caso deberá responder por las eventuales pérdidas más allá de la aportación realizada. Esta posición del cuentapartícipe es la esencia del contrato, porque le vincula al éxito de la operación que el gestor tiene previsto realizar.
Como hemos señalado, asimila al cuentapartícipe a un socio que, eso sí, no lo será con carácter permanente ni con derechos políticos. Será sencillamente un socio capitalista, con estricto carácter intuitus pecuniae, que se limitará a efectuar una aportación de capital con la que el gestor, según su criterio, llevará a cabo la actividad acordada. Posteriormente, el gestor rendirá cuentas a los inversores (artículo 243 del CCom) y les liquidará su participación en el negocio, bien mediante la entrega de beneficios, bien mediante la aplicación de las eventuales pérdidas a su aportación inicial, de modo que pueda ésta llegar a perderse por completo.
La jurisprudencia está consolidada a la hora de valorar los efectos del contrato de cuentas en participación sobre las aportaciones realizadas por los cuentapartícipes, si bien debe señalarse que los puntos de conexión de este contrato con algunos otros, fundamentalmente con el de préstamo, ha generado numerosas controversias ante nuestros tribunales. En todo caso, merece la pena destacar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 464/2008, de 30 de mayo, aclaró por qué no se pueden restituir las aportaciones al cuentapartícipe cuando se hayan producido pérdidas: “El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda”.
Por lo tanto, si el resultado del negocio es negativo, el cuentapartícipe puede llegar a perder toda su inversión, sin posibilidad alguna de exigir al gestor su restitución. Por ello, como es obvio, el cuentapartícipe debe valorar la idoneidad y las expectativas de la operación propuesta por el gestor antes de celebrar el contrato, puesto que estará asumiendo el riesgo y ventura de los resultados que se obtengan.
A este respecto, debe destacarse que la doctrina ha venido señalando que la obligación del gestor es una mera obligación de medios y no de resultado. Por lo tanto, el cuentapartícipe no tiene acción alguna de reclamación contra el gestor, por el fracaso del negocio, siempre que éste haya llevado a cabo las tareas propias de un ordenado empresario, no siendo en tal caso responsable del mal resultado de la operación, como indica la Audiencia Provincial de Segovia en su Sentencia 278/2010, de 29 de diciembre.
Con todo, cabe advertir que es necesario probar la existencia del contrato para que despliegue todos sus efectos. Así, en su Sentencia 241/2009, de 8 de julio, la Audiencia Provincial de Barcelona negó que hubiera cuentas en participación por la mera aportación de un capital (que puede suponer, por ejemplo, un préstamo o una asunción de capital social): “No puede admitirse, al respecto, que la simple entrega de un capital (15 millones de pesetas) por la actora se constituya sin más en una cuenta en participación como afirma la sentencia de primera instancia. No hay fijación ni expresión de una proporción en las ganancias a obtener, y los demandados en su interrogatorio en juicio se limitaron a afirmar que la actora decidió participar en la sociedad. Y esta participación en la sociedad puede verificarse de múltiples formas según el acuerdo entre las partes”.Es importante señalar que el contrato de cuentas en participación admite modalidades distintas de celebración, en función de aspectos como, por ejemplo, el tipo de aportación realizada por los cuentapartícipes. Así, no sólo cabe la aportación de capital, sino que es posible aportar cualquier otro bien o derecho que pueda ser útil para la realización del negocio: por ejemplo, el terreno sobre el que el gestor construirá el edificio que, una vez vendido, dará los beneficios de los que también el cuentapartícipe disfrutará. En este caso, evidentemente, el riesgo que asume el cuentapartícipe es la pérdida del bien que aportó al negocio, en el caso de que éste no dé los frutos esperados. Un aspecto fundamental, en estos casos, será la valoración de la aportación, a fin de determinar qué beneficios corresponderán al partícipe.
El contrato puede prever también -asimilándose nuevamente a la sociedad– derechos de adquisición preferente entre los partícipes para el caso de que uno de ellos quiera abandonar el negocio. Asimismo, puede establecer medidas concretas de control de la actividad del gestor. Todo ello con plena libertad para los contratantes, puesto que los pactos que consideren oportunos están amparados por la autonomía de su voluntad.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2012: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2012.pdf

Es válido incluir arras penitenciales en el contrato de opción de compra

2012-01-25T01:55:00.000-08:00

El Tribunal Supremo ha señalado, en su reciente Sentencia 903/2011, de 1 de diciembre, que es perfectamente válido incorporar a un contrato de opción de compra las cláusulas penales que las partes consideren más oportunas. En este sentido, recuerda que en materia de contratos prima la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que cualquier pacto que éstas alcancen, siempre que no sea contrario a derecho, será totalmente lícito.
En el caso enjuiciado, las partes habían celebrado un contrato de opción de compra que establecía, además de la habitual sanción por incumplimiento de la optante, consistente en perder el dinero entregado, una sanción en caso de incumplimiento por parte de la concedente, que debería en tal caso devolver a la optante el doble de lo entregado.
Esta cláusula, se configuraba por tanto como unas arras penitenciales. Cuando la concedente denunció que este tipo de arras no es propio del contrato de opción de compra, el Alto Tribunal le recordó que no podía contravenir aquello que libremente había aceptado incorporar al contrato: “pasa por alto el principio de autonomía de la voluntad, que permite que las partes, en éste y en cualquier otro negocio jurídico, establezcan los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.En consecuencia, habiendo pactado la inclusión de las arras penitenciales en el contrato, la concedente quedó obligada a pagarlas si no efectuaba finalmente la venta.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2012: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2012.pdf

El tratamiento de datos en la esfera personal no está afecto a la LOPD

2012-01-24T01:25:00.000-08:00

El uso de datos personales no queda afecto a las restricciones de Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) cuando la finalidad de su tratamiento sea estrictamente personal, es decir, no persiga objetivos comerciales. Es interesante, a este respecto, repasar el contenido de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2006, que estimó el recurso interpuesto por la Comisión para la celebración de las Bodas de Plata de una promoción de la Academia Militar de Zaragoza contra la sanción que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) le había impuesto.
Los hechos fueron los siguientes: una Comisión formada por miembros de una determinada promoción de militares organizó distintos eventos para celebrar los 25 años de la jura de bandera. Para ello, reunieron los datos personales de contacto que tenían de sus compañeros de promoción, a través de sus propias agendas personales.
Una vez puestos en común todos los datos, los facilitaron a una agencia de viajes para que ésta gestionase la convocatoria de todos los militares de la promoción a los actos de la celebración. La agencia hizo dicha convocatoria y, después, destruyó el fichero de datos, no utilizándolo para ninguna otra finalidad que la prevista. La AEPD entendió que la cesión de datos a la agencia no había contado con el requisito de consentimiento exigido por la LOPD y, por ello, impuso una sanción a los miembros de la Comisión.
La Audiencia Nacional entendió que dicha sanción no resultaba procedente por cuanto “la finalidad del tratamiento de datos no excede del ámbito que acabamos de expresar pues tiene por objeto mantener los lazos de amistad y compañerismo creados durante el período formativo mediante la celebración de un acto puntual de confraternización de todos los miembros de una determinada promoción”. Por este motivo, al entender que no había una finalidad profesional, sino únicamente personal, entendió la Audiencia que el tratamiento de datos no quedaba afecto a la regulación de la LOPD y no cabía por tanto sanción.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2012: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2012.pdf

El verdadero eje central de la reforma laboral

2012-01-20T00:53:00.000-08:00

Carolina Capsir, Abogada de Ceca Magán Abogados

En tanto que el nuevo Gobierno ha anunciado una nueva reforma laboral, en este apartado vamos a comentar lo que en nuestra opinión debería ser el eje central de la nueva reforma laboral.
Si bien es cierto que en la situación actual es necesario acometer con urgencia una reforma laboral que fomente la contratación de trabajadores, que incentive a los empresarios y que contribuya a reducir la descomunal lista de desempleados, esta reforma no se debe realizar a los meros efectos de cubrir el expediente, sino que debe ser verdaderamente útil para los fines perseguidos, por ello, consideramos que el eje central de la reforma laboral se concreta en otorgarle al empresario absoluta libertad para contratar trabajadores de forma temporal.

Temporalidad acausal

En la actualidad, el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores regula los supuestos en los que se pueden celebrar contratos temporales de una forma muy estricta que limita su uso a la concurrencia de unas causas muy concretas, y exige a su vez el cumplimiento de una serie de requisitos formales que, de no ser observados con el rigor que establece la normativa, provocan problemas a la hora de defender judicialmente la temporalidad del contrato. El mismo precepto contiene la previsión de que los contratos temporales celebrados en fraude de ley se presumirán concertados por tiempo indefinido.
Los abogados que ejercemos en la rama laboral somos conscientes de lo encorsetada que es la regulación en materia de contratación temporal y del temor de muchos empresarios a la contratación indefinida en la situación actual por el hecho de tener que indemnizar a los trabajadores en caso de que el volumen de trabajo se reduzca, o no se alcancen los resultados esperados en la empresa.
Por ello, la posibilidad de que se pueda contratar temporalmente a trabajadores sin necesidad de ajustarse a las estrictas causas de la temporalidad que existen actualmente para los contratos eventuales por circunstancias de la producción o los contratos por obra o servicio, sería seguro bienvenida. Así, consideramos que sería utilizada por los empresarios tanto para dotarse de personal en caso de necesidades puntuales como para emprender nuevos proyectos o servicios sin que el personal adicional que se necesite para ello resulte posteriormente un lastre en caso de que la idea no prospere (lo que venía siendo antiguamente el contrato de lanzamiento de nueva actividad).
En consecuencia, la medida que consideramos que serviría verdaderamente para reducir la lista de trabajadores desempleados no es la bonificación de la contratación indefinida, sino la modificación de la regulación de la contratación temporal, permitiendo a los empresarios celebrar contratos temporales sin alegar ninguna causa durante un tiempo máximo a determinar por el legislador.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2012: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2012.pdf

Ley de la Dependencia: retrasadas un año las nuevas ayudas

2012-01-18T04:51:00.000-08:00

La introducción de nuevas categorías de beneficiarios de ayudas a través de la Ley de la Dependencia ha quedado pospuesta por un año, al entender el Consejo de Ministros que no pueden atenderse nuevas peticiones sin que ello repercutiera sobre aquéllas que ya se están concediendo.
Al respecto, cabe señalar que en el año 2011 se han concedido 150.000 nuevas ayudas a personas en situación de dependencia, atendiendo a los criterios actuales que establece la Ley. Para garantizar el pago de todas las ayudas comprometidas, se reformará el modelo de financiación y la puesta en marcha de medidas de prevención de la dependencia. Un objetivo básico es que las prestaciones se otorguen en igualdad de condiciones en todas las autonomías.

El Juez debe justificar por qué impone la condena a la cobertura del déficit

2012-01-16T02:18:00.000-08:00

La condena a la cobertura del déficit concursal, esto es, la obligación que el Juez impone a los administradores de la concursada de abonar, con cargo a su patrimonio personal, las deudas que el propio concurso haya dejado insatisfechas no es una consecuencia automática de la declaración de culpabilidad.
Por este motivo, la jurisprudencia entiende que es necesario que el Juez del concurso justifique los motivos por los que aplica esta condena. En su Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, el Tribunal Supremo señala lo siguiente: “es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable”. Por lo tanto, no basta con la mera calificación del concurso como culpable ni, tampoco, con apreciar intervención del administrador en la insolvencia, por ejemplo por la comunicación extemporánea del concurso (transcurridos más de dos meses desde que conoció la referida insolvencia).
Para establecer la condena, es necesario que el Juez analice previamente el carácter de la conducta del administrador (a fin de apreciar si existe en la misma alguna culpabilidad). Y ello porque la condena no es automática, sino que debe reservarse para aquellos casos en que el obrar del administrador se revele como doloso.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2012: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2012.pdf

Las medidas urgentes del gobierno contra la actual crisis

2012-01-13T00:05:00.000-08:00

J. Nicolás de Salas, Socio director

Se han analizado en este mismo blog el contenido y alcance de las medidas aprobadas por el segundo consejo de ministros del nuevo gobierno, por lo que no voy a entrar ni en su consideración técnica ni en la de su eficiencia.
La dirección de un despacho de abogados se ha convertido estos últimos años en una privilegiada atalaya desde la que analizar las angustias, sinsabores y deseos del tejido empresarial de este país. Desde esa atalaya les puedo asegurar (Vdes lo saben) que hay un clamor que no cesa: ¿recortes?, ¿impuestos?... Lo que de verdad necesitan nuestras empresas es una reforma laboral y una reforma financiera que obligue a una necesaria recirculación del crédito. De la primera ya venimos hablando a través de los abogados de Ceca Magán, por lo que veo oportuno referirme ahora a la segunda.
A mediados de diciembre, los ciudadanos europeos pudimos leer la noticia de que el BCE había prestado la friolera de 489.200 millones de euros, a un tipo de interés del 1% durante el primer año. A renglón seguido de esta noticia, se leyó otra que nos informaba que el 50% de los bancos de la eurozona habían depositado a su vez en el BCE la nada despreciable cantidad de 455.299 millones de euros, por la que obtenían un interés que pagaba el BCE de un 0.25% por los depósitos a un día, muy por debajo del 0.369% a que los bancos podrían prestar su efectivo de libre disposición en los mercados interbancarios. Es decir, el BCE abría una línea ilimitada de crédito para facilitar liquidez a los bancos y éstos, desconfiados de la solvencia de sus compañeros y aún más sobre la evolución de la crisis, se han aprestado a depositar esos fondos en el propio BCE a un tipo de interés notoriamente inferior al que podrían obtener en el interbancario, y por supuesto, más alejado aún del interés que cualquier empresa debe pagar por la ayuda financiera de su banco.
Si compaginamos la realidad que acabamos de describir con el clamor de nuestras empresas, que piden, piden y piden financiación para superar sus propios vencimientos, la voluntad que he manifestado sobre la necesidad de reformar el sistema financiero aparece más que justificada.

El efecto multiplicador

Creo que en la Facultad de Económicas, en sus primeros años, ilustran a los alumnos sobre el efecto multiplicador del dinero y lo que está claro es que si tenemos a un BCE que ha sido capaz de lanzar 489.200 millones de euros a las entidades financieras, éstas bien podrían haber repartido ese dinero entre las empresas, para que hubieran podido atender sus propios vencimientos de deuda para que, a su vez, sus acreedores hubieran cobrado sus deudas, devolviendo estos importes a sus bancos acreedores, que podrían resituarlos en el BCE. Tras finalizar este círculo virtuoso habríamos conseguido que tanto las empresas como sus acreedores descabalgasen de sus pasivos esa cifra global de 489.200 millones lanzada al principio por el BCE, rebajando por tanto la crisis en 489.200 millones de euros siempre que, por “mera precaucion”, a lo largo de todo este circuito, los organismos reguladores y sus inspectores cuidasen de la bondad del destino de esta ingente masa monetaria.
Somos conscientes de la necesaria clarificación que a las entidades financieras se les exige sobre la valoración de sus activos, tal como el gobierno ha reclamado al Banco de España y la Autoridad Bancaria Europea (European Banking Authority) va a imponer como medio indispensable de recuperar la confianza en el interbancario, pero ello no es óbice para que la liquidez que proporciona el BCE recale necesariamente en las empresas, como auténticas generadoras de riqueza y motores de nuestro PIB, y no se la apropien íntegramente las entidades financieras, por muy necesaria que sea su actuación como conductoras de esa riqueza (más que nada porque puede haber un momento que no haya riqueza que conducir).
A la espera de la anunciada reforma del mercado financiero que nos ha anunciado el nuevo gobierno, me gustaría que parte de ella pudiera dar coherente respuesta a las necesidades de financiación que tantas y tantas empresas ponen de manifiesto cuando se acercan a nuestro despacho.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2012: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2012.pdf

Este artículo ha sido publicado también por el diario digital CatDiàleg, disponible a través del enlace siguiente: http://www.catdialeg.cat/frontend/catdialeg/Les-Mesures-Urgents-Del-Govern-Contra-L-actual-Crisi-vn3427-vst50020

El año 2012 llega con un importante paquete de medidas fiscales y económicas

2012-01-11T01:27:00.000-08:00

El último Consejo de Ministros de 2011, celebrado el 30 de diciembre, sirvió para aprobar la puesta en marcha de un importante paquete de medidas económicas y fiscales, que supondrán para el ciudadano cambios notables en distintos aspectos.
Entre los más destacados, cabe señalar que se recupera la deducción por adquisición de primera vivienda, suprimida justo al empezar 2011. Por ello, la medida tendrá carácter retroactivo con efectos 1 de enero de 2011, por lo que todos aquellos que hubiesen adquirido su vivienda durante ese año, podrán beneficiarse también de la desgravación.
Por lo que respecta a otros tributos vinculados a la vivienda, se mantiene el tipo reducido de IVA al 4% por la compra de obra nueva si se destina a vivienda y no rebasa un determinado importe. Por otro lado, el IBI de las viviendas que tengan un valor especialmente elevado subirá también durante los próximos dos años.

Aumento del IRPF

El aumento más importante por lo que se refiere a presión fiscal recaerá sobre las rentas más elevadas, mediante lo que el ejecutivo ha denominado un “recargo temporal de solidaridad”, consistente en incrementar progresivamente la cuota estatal en todos los tramos. Así, mientras en el primer tramo habrá un recargo del 0,75%, éste se elevará hasta el 7% para aquellas rentas que superen los 300.000 € de base liquidable.
Los efectos de la medida empezarán a notarse con la nómina del mes de febrero, en la que ya se aplicarán las nuevas retenciones. En el caso de un sueldo de 18.000 € brutos, el efecto sobre el neto mensual será de unos 10 €, mientras que en las rentas de 300.000 €, la diferencia se situará cerca de los 280 €.
Esta subida del IRPF sólo se aplicará sobre los empleados por cuenta ajena, por lo que los autónomos aplicarán las mismas retenciones.

Medidas sociales

Las nuevas medidas económicas también conllevarán actuaciones en el ámbito social. Así, los parados de larga duración que hayan agotado ya todas las prestaciones y sigan cursos de formación podrán recibir, durante seis meses, una ayuda de 460 €.
Por su parte, las pensiones se incrementarán en un 1%, en una medida que beneficiará a más de nueve millones de ciudadanos. Además, en la tercera semana de enero, se efectuará un pago extraordinario a los cerca de tres millones de personas que reciben la pensi
sión mínima, a fin de paliar la pérdida de poder adquisitivo que les supuso, en su momento, la congelación del importe de su pensión.
Asimismo, la tarifa eléctrica de último recurso se congelará en la revisión del próximo mes de enero, mientras que la tarifa regulada del gas natural se incrementará, de media, un 0,5%.
Por el contrario, no se renovará la ayuda de 210 € para los jóvenes de entre 22 y 30 años que quieran alquilar una vivienda, la llamada “Renta básica de emancipación”, de la que se benefician ahora más de 300.000 jóvenes. Según el ejecutivo, si se ampliara el número de perceptores no se podría garantizar el pago a aquéllos que ya son beneficiarios de esta medida.

Supresión del canon

Entre las nuevas medidas económicas se cuenta también la supresión del canon digital, con el que se venía grabando la adquisición de productos como los CD o DVD vírgenes, lo cual había generado fuertes críticas desde su entrada en vigor. En lugar de este canon, el ejecutivo establecerá mediante Real Decreto un sistema de compensación de copia privada, que todavía está pendiente de determinar.
Asimismo, se pondrá en marcha una Comisión de Propiedad Intelectual –prevista ya por la Ley pero que no ha sido todavía objeto de desarrollo– para combatir la piratería. Respecto a esta cuestión, se ha anunciado ya que se actuará contra los responsables de webs que permitan la descarga o intercambio de archivos, pero no así contra los usuarios de dichas webs. Lo que se persigue, por tanto, es el ánimo de lucro de los titulares de las webs, que se sirven del tráfico de archivos para obtener ingresos por la vía de la publicidad.

Rebaja en las subvenciones

Finalmente, el Consejo de Ministros aprobó también rebajar en un 20% las subvenciones que actualmente perciben los partidos políticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales, reducción que supondrá para las arcas públicas un ahorro total de 85 millones de euros.

Fuente de la fotografía: Moncloa

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de enero de 2012: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-enero-2012.pdf

La cotización de los becarios, suprimida en menos de un mes

2012-01-09T00:27:00.000-08:00

La norma ha durado menos de un mes. El Real Decreto 1493/2011, en vigor desde el 11 de diciembre, fue anulado por otro Real Decreto, el 1707/2011, en menos de treinta días. La primera norma obligaba a las empresas a cotizar a la Seguridad Social por los estudiantes universitarios a los que tuvieran como becarios. La segunda, en cambio, establece una exclusión explícita de este colectivo entre aquéllos para los que la empresa está obligada a cotizar.
Como consecuencia de todo este cambio, las empresas que en su día dieron de alta en la Seguridad Social a sus becarios universitarios deberán ahora tramitar las bajas correspondientes, no debiendo cotizar importe alguno por el tiempo en que estuvieron dados de alta.

Un abogado de Foro Legal analiza la responsabilidad de los administradores

2012-01-05T01:44:00.000-08:00

La editorial jurídica Bosch publicó el pasado mes de diciembre la monografía Las acciones contra la sociedad y su administrador, del abogado de Foro Legal Antonio Valmaña, en que se analizan tanto los aspectos más relevantes del régimen de responsabilidad de administradores como, sobre todo, los distintos problemas procesales que se advierten al intentar depurar dicha responsabilidad.
En una primera parte, el libro estudia los fundamentos jurídicos de la responsabilidad exigible a los administradores societarios, sobre todo en lo que se refiere a las deudas sociales, por cuanto es el tipo de responsabilidad que más se está exigiendo en estos momentos de crisis económica, en que los acreedores que no pueden cobrar directamente de la sociedad deudora intentan obtener el cobro con cargo al patrimonio de los administradores. En este sentido, aunque el autor reconoce la necesidad de que exista un régimen severo de responsabilidad, por cuanto dota de seguridad al mercado, plantea distintas situaciones en que podría ser conveniente reformular la distribución de responsabilidades en el seno de una sociedad: por ejemplo, cuando dicha sociedad fuera unipersonal, cuando su junta impartiera instrucciones al administrador o cuando perteneciera a un grupo de sociedades. En todos esos casos, en los que la capacidad del administrador para tomar decisiones autónomas se ve restringida, resulta menos justificada la severidad del régimen sobre su responsabilidad.

Peregrinaje jurisdiccional

La segunda parte del libro se ocupa de los distintos problemas procesales a los que debe hacer frente el acreedor que, por la vía de la responsabilidad de administradores, intente la satisfacción de una deuda que la sociedad haya dejado impagada. La mayor parte de dichos problemas arrancan de la falta de normas claras y, a pesar de que alguno de ellos ha sido ya resuelto por la jurisprudencia, que ha adoptado un criterio consolidado, otros siguen suponiendo a día de hoy una auténtica amenaza para las expectativas de los justiciables. Entre los primeros cabe destacar el plazo de prescripción de las acciones: después de un intenso debate jurisprudencial, se ha acabado conviniendo que el plazo para ejercer estas acciones es el de cuatro años, según lo previsto por el artículo 949 del Código de Comercio.
Entre los segundos, destaca especialmente el problema del peregrinaje jurisdiccional al que, a menudo, se ven abocados los acreedores que intentan ejercer conjuntamente las acciones de reclamación de las deudas contra la sociedad y contra su administrador. La disparidad de criterios existentes en nuestros tribunales hace especialmente necesario el análisis de los motivos por los que cabe permitir o no la acumulación de ambas acciones, teniendo presentes los graves perjuicios que se irrogan, en tiempo y dinero, al acreedor al que se impide su ejercicio acumulado, obligándole de este modo a seguir ese azaroso peregrinaje por distintas sedes judiciales.

Para obtener más información acerca de esta monografía, se puede consultar la página web de Editorial Bosch, a través del enlace siguiente: http://www.bosch.es/detallelibro.asp?codart=VCA01

La nueva Ley General de Salud universaliza la sanidad pública

2012-01-03T00:05:00.000-08:00

Cerca de 200.000 personas pueden acceder, desde el 1 de enero, al sistema sanitario público, gracias a la entrada en vigor de la Ley General de Salud. Se trata de distintos colectivos, como los parados de larga duración que hubieran agotado ya el subsidio o aquellas personas que nunca hubiesen cotizado.
Asimismo, la medida beneficiará a los autónomos acogidos a alguna mutua, como abogados o arquitectos, que se veían discriminados al no tener servicio público de sanidad, aun cuando lo pagaban a través de su IRPF, como consecuencia de la regulación establecida por la Ley de Sanidad de 1986.
La nueva norma prevé también controles administrativos sobre la publicidad relacionada con la salud.

La cadena de responsabilidad de administradores en el grupo de sociedades

2011-12-30T07:20:00.000-08:00

Antonio Valmaña, Abogado

Nuestra legislación mercantil contiene un severo régimen de responsabilidad para los administradores de las sociedades. Lo contiene hoy la Ley de Sociedades de Capital, heredándolo de las normas específicas de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada que hace poco más de un año vino a sustituir.
Esa severidad puede estar justificada sobre la base de entender que el administrador, como órgano rector del devenir cotidiano de la sociedad, es quien ostenta el máximo poder de gestión y decisión en la misma. Resulta lógico, por tanto, que la mayor capacidad conlleve la mayor responsabilidad.
Pero precisamente por ese motivo, hay que plantearse con mayor detenimiento qué responsabilidad es exigible a aquellos administradores que no gozan de plena autonomía en el ejercicio de sus funciones. Aplicando el mismo axioma en su sentido inverso, deberíamos concluir que, a menor capacidad, menor responsabilidad.
Uno de los supuestos en que más recortes puede sufrir la autonomía del administrador lo encontramos en el marco de los grupos de sociedades, concretamente en la figura del administrador de la filial que depende, en mayor o menor medida, de las directrices que recibe desde la matriz. Aunque los expertos de la materia han repetido una y mil veces que no existe un derecho sustantivo de sociedades, destacando especialmente que dichos grupos no tienen personalidad jurídica propia, también han hecho hincapié en la existencia del llamado interés propio del grupo, es decir un interés que el grupo tiene como tal, y que resulta distinto del interés de cualquiera de sus sociedades, incluso del de su propia matriz.
Situados en un escenario de este tipo, es evidente que el interés de grupo puede marcar las decisiones de los administradores de la matriz y, a su vez, éstos pueden marcar las decisiones de los administradores de cada una de sus filiales. Por lo tanto, el administrador de cualquiera de éstas puede verse obligado –en aras al interés propio del grupo– a tomar una decisión que no sea la más idónea desde el punto de vista de los intereses de la sociedad que él está administrando y que, por tanto, debería ser su principal prioridad.

Pérdida de independencia

El fenómeno al que nos estamos refiriendo lo califica Embid Irujo (en su obra Introducción al derecho de los grupos de sociedades) como la “pérdida de independencia” que resulta de la transferencia de competencias que una sociedad dominada (filial) realiza a favor de su sociedad dominante (matriz). Dicha transferencia puede revestir una mayor o menor entidad, en cuyo caso nos encontraremos, respectivamente, ante grupos más centralizados o menos. En cualquier caso, es evidente que cierta parcela de autonomía se acaba cediendo a la matriz para que ésta, ejerciendo el rol que le corresponde, diseñe el interés propio del grupo y vele por la adopción de las medidas más adecuadas para su tutela. Y ello tendrá como consecuencia, muy a menudo, que la matriz imparta instrucciones a los órganos de administración de sus sociedades filiales.
Esta actuación por parte de la matriz es perfectamente legítima e incluso comprensible, por cuanto sólo a ella corresponde la dirección unitaria del grupo, en los términos en que la concibe el artículo 42 del Código de Comercio. Sin embargo, dicha legitimidad no es óbice para analizar la conveniencia de replantear, en este escenario, el régimen de responsabilidad que deberán soportar aquellos administradores que, ocupando el cargo en las filiales, tengan un ámbito decisorio reducido, como consecuencia de la transferencia de competencias a la que antes nos hemos referido.

Administrador de hecho

Una solución frente a este tipo de situaciones puede ser considerar que la matriz (o su órgano de administración) es quien ejerce la verdadera administración de la sociedad filial, deviniendo con ello su auténtico “administrador de hecho”. Parece una solución obvia, pero no por ella exenta de problemas.
En primer lugar, debe destacarse que no siempre la mera existencia de grupo de sociedades permitirá apreciar una unidad de decisión lo suficientemente férrea como para considerar que existe esa administración de hecho. Meras indicaciones o, incluso, instrucciones hacia el administrador de la filial, cuando no revisten entidad suficiente como para dejarle sin autonomía suficiente, no bastarían para que se apreciara que la responsabilidad corresponde a la matriz.
En segundo lugar, porque es necesario ser cautelosos a la hora de aplicar medidas que, nacidas como soluciones judiciales, suponen una actuación sin soporte en el marco legislativo. Desde este punto de vista, la consideración de una matriz como administradora de hecho debe hacerse de forma restrictiva, al igual, por ejemplo, que el recurso a la técnica del levantamiento del velo, de la cual en definitiva no deja de ser una forma particular de aplicación.
En tercer lugar, porque no necesariamente supondrá una exoneración de responsabilidad para el administrador de la filial. Incluso en los casos en que menor autonomía hubiera tenido, incluso cuando se hubiera limitado a obedecer ciegamente las instrucciones recibidas de la matriz, podría considerarse que queda igualmente sujeto a responsabilidad. Si no por sus actos (que eran en definitiva la ejecución de las órdenes recibidas) sí por su omisión de los deberes que le son inherentes al cargo, entre los que se cuenta la diligente administración de su sociedad. Y en la medida en que el cumplimiento de las directrices del grupo pudiera resultar contrario a los intereses de su propia sociedad, podría estar afecto (frente a sus socios minoritarios, por ejemplo) a la correspondiente responsabilidad.
La posición de estos administradores de sociedades filiales o dominadas, por tanto, resulta ciertamente delicada. Se ven sometidos a un doble compromiso: por un lado, el que tienen con su sociedad (y, por extensión, con los socios y acreedores de ésta); por el otro, el que tienen con el grupo de sociedades del que forman parte (vinculados, por tanto, al interés común del grupo y a las directrices de la sociedad dominante). No será extraño que se produzcan conflictos de intereses entre matriz y filial o entre interés del grupo e interés particular de cada filial. En estos casos, como el administrador de la filial se verá obligado a actuar generalmente según el interés propio del grupo, parece razonable seguir toda la cadena de responsabilidades hasta llegar a quien realmente las decisiones más trascendentes.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-diciembre-2011.pdf

La jurisdicción social amplía sus competencias a todas las cuestiones conexas con el trabajo

2011-12-28T02:22:00.000-08:00

El procedimiento laboral experimentará un cambio profundo el próximo 11 de diciembre, cuando entre en vigor la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), que deroga y sustituye la hasta ahora vigente Ley del Procedimiento Laboral. La principal novedad que introduce esta norma es la concentración en un mismo orden jurisdiccional, el social, de materias que hasta ahora estaban diseminadas entre otros órdenes pero que guardaba relación con el ámbito del trabajo.
La Exposición de Motivos de la LJS señala su objetivo principal es “conseguir la efectividad, coordinación y seguridad de la respuesta judicial, generándose así un marco adecuado al ejercicio efectivo de los derechos y libertades”, razón por la cual se entiende necesario que el orden social pueda concentrar “por su mayor especialización, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales”.
Dentro de su ámbito de competencias, la jurisdicción social conocerá, entre otras materias y al margen de las que ya tenía atribuidas con la legislación anterior, las siguientes: accidentes de trabajo, impugnación de acuerdos y laudos arbitrales, prevención de riesgos laborales, prestaciones de la Seguridad Social (salvo las actas de liquidación), acoso o mobbing en el trabajo o discriminación por cualquier causa. Por otro lado, su competencia se extenderá también frente a figuras que hasta el momento no habían gozado de protección en el ámbito social, como los trabajadores autónomos económicamente dependientes (TEAR), mediante una modificación en el Estatuto del Trabajo Autónomo.
Otra de las principales novedades es la introducción de un proceso monitorio para reclamaciones frente a empresarios que no se encuentren en concurso y que no excedan, por su cuantía, de los 6.000 € (artículo 101). Como ocurre en el monitorio civil, la falta de pago o contestación por parte del demandado, permitirá poner en marcha un proceso ejecutivo en su contra. Por otro lado, la ejecución dineraria es también objeto de una profunda reforma.
Los procedimientos que se hallen en fase de tramitación en el momento de entrada en vigor de la LJS, seguirán rigiéndose por la legislación anterior hasta que se dicte sentencia o resolución que ponga fin al proceso. Si se formula
recurso en su contra, deberá sustanciarse ya con arreglo a la nueva normativa.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-diciembre-2011.pdf

El texto completo de la Ley de Jurisdicción Social se puede consultar en el Boletín Oficial del Estado, a través del enlace siguiente: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15936.pdf

La ILP: todo ciudadano puede participar en la elaboración de una ley

2011-12-23T00:48:00.000-08:00

Nicolás de Salas, Socio director

La Iniciativa Legislativa Popular (ILP) es una herramienta al servicio de los ciudadanos para efectuar sus propias proposiciones de ley, prevista tanto por la Constitución como por el Estatut. La capacidad para la elaboración de las Leyes está reservada constitucionalmente (art. 87 CE): i) al Gobierno, al Congreso y al Senado, ii) a los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, y iii) a la ciudadanía a través de la ILP.
Cuando pensamos que ya están los políticos -a través de los Grupos Parlamentarios en sus respectivas asambleas-, o el Gobierno -a través de sus Ministros y Cuerpos Técnicos-, como responsables para la elaboración de las leyes que deben regir nuestra sociedad, estamos equivocados.
El ciudadano también puede participar en la elaboración de leyes. Cumpliendo los requisitos que se desarrollan en la regulación de la ILP, el texto elaborado de la ley pretendida deberá ser admitido a trámite por la Mesa del Parlament, (en el caso de Catalunya) y, una vez obtenidas las firmas exigidas que acrediten el respaldo popular a dicho Proyecto de ley, podrá ser tramitado en el Parlament, como si dicho Proyecto hubiera sido elaborado por cualquier grupo político o presentado directamente por el Govern de la Generalitat. Como tal Proyecto. por tanto, podrá ser enmendado por los diversos Grupos Parlamentarios, para ser definitivamente votado y, de ser aprobado, convertirse en una Ley ejecutiva y exigible frente a todos.
En estos momentos, hay un total de seis ILP tramitándose en el Parlament, entre las que destaca, por su actualidad social, la que solicita un plan integral para la lucha contra el paro, y también las que solicitan una ley de medidas urgentes en materia de vivienda o la que insta la promulgación de una ley en materias como la conciliación de la vida familiar y laboral en las administraciones públicas catalanas. Por otro lado, entre las ILP que han sido rechazadas recientemente, se cuenta la que proponía una ley que permitiese la dación de la vivienda hipotecada como forma de pago de la deuda contraída por su adquisición, así como otra que proponía establecer unas prestaciones mínimas sanitarias.
En definitiva, la ILP es la expresión máxima de la democracia directa del ciudadano. Es el pulsómetro más adecuado para conocer el grado de implicación de la sociedad civil en todo aquello que le interesa y le rodea.
El Proyecto de ley que el ciudadano presenta al Parlamento a través de la ILP es el instrumento que moviliza todas las capacidades morales, intelectuales, sociales y económicas de las administraciones públicas y del conjunto del país, aunando a todos ellos en la búsqueda de un fin común. El ciudadano se moviliza y requiere de sus políticos la elaboración de leyes acorde a las necesidades del momento.

Requisitos y tramitación

A nivel estatal, la ILP viene regulada por la L.O. 3/1984, de 26 de marzo. En el caso de Cataluña, se regula mediante la Ley 1/2006, de 16 de febrero, que vino a sustituir la anterior del año 1995. En ambas leyes se establece cuáles son los requisitos que debe reunir toda ILP para su tramitación parlamentaria.
La diferencia más significativa entre los requisitos de una y otra es el mayor número de firmas de electores que se precisan; así, mientras que la presentación de una ILP en el Congreso de los Diputados exige un total de 500.000 firmas, las que se presenten ante el Parlament de Catalunya, requiere un mínimo de 50.000 firmas (frente a las 65.000 que exigía la norma anterior).
En nuestra ley autonómica ese mínimo de firmas debe recogerse en un plazo máximo de 120 días hábiles, a partir del momento en que conste admitida a trámite la ILP y entregados a sus promotores los pliegos autenticados para la recogida de las mismas. Por lo que respecta a las personas que pueden prestarle apoyo mediante su firma, la ley permite que lo haga cualquier mayor de 16 años que esté empadronado en cualquier municipio catalán. Las firmas, que pueden ser también electrónicas, serán posteriormente revisadas, para acreditar su autenticidad, a través de distintos mecanismos.
Los impulsores de la ILP, la llamada Comisión Promotora, puede solicitar ayuda al cuerpo técnico del Parlament, a fin de que léste e oriente para el cumplimiento de todos los requisitos formales exigibles, así como resarcirse de una parte de los gastos en que haya incurrido para llevar a cabo todos los trámites necesarios para promover la ILP.
Por otro lado, esta Comisión Promotora tendrá posteriormente la posibilidad de intervenir durante la tramitación parlamentaria de la ILP, llegando incluso a poder retirarla si, en el curso de dicha tramitación, considera que se ha visto vulnerado su contenido esencial.

"Aturem l'atur", principal iniciativa en marcha en estos momentos

La Iniciativa Legislativa Popular “Aturem l’atur” (proposición de ley de un Plan Integral para el Fomento de la Ocupación y de la Lucha contra el Paro) es un buen reflejo de la fuerza y rapidez con que se mueve el ciudadano frente a aquellas voluntades políticas de costosa puesta en marcha. ¿Que hubiera ocurrido si en vez de despertarse un volcán en la Isla de Hierro se hubiera despertado en Olot y hubiese causado una tragedia de singulares proporciones? Seguramente en tal caso se hubiera formado de manera inmediata una Comisión que hubiese urgido la coordinación entre todas las Conselleries afectadas: Salut, Vivenda, Benestar Social, etc.
No obstante, hoy en día tenemos el mayor índice de paro en la historia de Cataluña y un porcentaje de paro juvenil que supera el 40%, sin que frente a esta desgracia de un paro galopante, que destruye personas y familias, perjudica iniciativas empresariales y sociales y que ha ocasionado, según dicen, una generación perdida de jóvenes, se haya formado comisión coordinadora alguna.
La Iniciativa Legislativa Popular “Aturem l’atur”, pone en marcha estas demandas, exigiendo al Govern de la Generalitat que, en el plazo de 90 días, apruebe este plan integral para el fomento de la ocupación y lucha contra el paro.
La forma habitual de colaborar en cualquiera de las ILP en marcha es, o bien poniéndose en contacto con las comisiones promotoras (Aturem l’atur, www.aturemlatur.cat) o simplemente accediendo a estampar la firma en los habituales puestos callejeros que este tipo de iniciativas suelen establecer.
Al margen de esta ILP que se está tramitando en estos momentos, hay otras iniciativas que se encuentran en fase de admisión o de recogida de firmas. Entre las más significativas, se encuentran dos que solicitan leyes sobre materias tan distintas como la restitución de los toros o la recuperación de la sexta hora en los colegios.
Por lo que respecta a la primera, se trata de una ILP puesta en marcha por la Federación de Entidades Taurinas de Cataluña, que tiene como objetivo que se recupere la posibilidad de celebrar festejos taurinos en Cataluña, si bien la ILP no se tramitará ante el Parlament, sino ante el Congreso de los Diputados (lo cual supone tener que contar con un número mayor de firmas). Por lo que respecta a la segunda, promovida por la Federación de Asociaciones de Padres de Alumnos de Cataluña, busca recuperar la sexta hora de clase en la escuela pública, equiparándola así a la concertada, en la que no se suprimió dicha hora. Para ello, será necesario que se modifique la Ley de Educación de Cataluña, aspiración que se marca la entidad. Para su tramitación, deberá reunir las 50.000 firmas legalmente requeridas una vez se acepte la solicitud inicial.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-diciembre-2011.pdf

Se puede obtener más información sobre las ILP en curso y la forma de tramitarlas en el enlace siguiente: http://www.parlament.cat/web/activitat-arlamentaria/iniciatives-legislatives/iniciativa-legislativa-popular-ilp

Las cajas de ahorros podrían tener que publicar los sueldos

2011-12-22T07:04:00.000-08:00

Las cajas de ahorros podrían tener que asumir, a partir de 2012, la misma obligación de publicar los sueldos de sus directivos, en caso de que el Consejo de Estado valide una orden del Ministerio de Economía en este sentido, que desarrolla las previsiones establecidas por la Ley de Economía Sostenible, entre cuyos objetivos se cuenta dotar al sistema financiero de una mayor transparencia.
La obligación alcanzará a los miembros del consejo de administración, así como aquéllos que pertenezcan a diversas comisiones (como las de control o inversión). Aunque inicialmente los efectos de la obligación sólo iban a proyectarse sobre los bancos y sobre las cajas que se hubieran convertido en bancos, podría acabar afectándolas a todas

Se adelantará la edad de jubilación de los trabajos peligrosos

2011-12-20T00:21:00.000-08:00

Los trabajos considerados peligrosos (que registren índices elevados de mortalidad o afecten de algún modo a la salud) quedarán fuera del aumento de la edad de jubilación, que pasará de los 65 a los 67 años y, además, podrán incluso anticiparla. Así lo establece un Real Decreto aprobado el 18 de noviembre por el Consejo de Ministros.
El Real Decreto considera que concurren circunstancias excepcionales suficientes, en este tipo de trabajos, para que se adopte una medida que no sólo afectará a los trabajadores asalariados, sino también a los autónomos que realicen estos trabajos. Los sindicatos podrán solicitar al Ministerio de Trabajo el establecimiento de coeficientes reductores para rebajar la edad de estas jubiliaciones.

La AEPD multa a un banco por el mal uso de un fichero de morosos

2011-12-19T02:18:00.000-08:00

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha impuesto una multa de 40.000 € a una entidad bancaria por haber consultado, sin tener un interés legítimo para ello, los datos de una persona en una base de datos acerca de su solvencia, en uno de los conocidos como “ficheros de morosos”.
El banco aseguró que la consulta se debió a un error, al haber introducido el DNI del denunciante en lugar del DNI de la persona cuyos datos en realidad le interesaban. Sin embargo, la AEPD entiende que la consulta, aunque se debiera a un error, implicaría por parte del banco una falta de diligencia que conlleva la imposición de la sanción, la mínima para esta conducta, porque el volumen de datos consultados fue limitado.

Reflexiones y recomendaciones acerca del desempleo

2011-12-16T00:23:00.000-08:00

Esteban Ceca Magán, Doctor en Derecho

El desempleo sigue siendo, sin duda, la principal preocupación de la sociedad española. Es difícil calibrar los votos electorales que el Partido Socialista ha perdido, merced a sus fracasadas reformas laborales, como lo contrario: intuir el cambio de voto que para muchos desempleados ha podido suponer la expectación y la esperanza del Partido Popular, al considerar "lo primero", el empleo.
Cinco millones de parados inscritos en las Oficinas del INEM; un millón y medio de familias en los umbrales o de lleno en la pobreza y un 47,3% de tasa de desempleo juvenil son algo terrible que será muy difícil de solventar a corto plazo.
Es más; se comienzan por los técnicos a barajar cifras y porcentajes que no dudan en afirmar que durante 2012 el paro crecerá. Sólo hay que considerar estas reflexiones para confirmarlo: para generar empleo neto, el PIB tiene que crecer no menos del 2,3%. Cifra que ni por asomo se conseguirá en 2012. Y eso, contando con que no retornemos a una nueva etapa de recesión, más que probable, que eleve la tasa de paro al 22% durante todo el próximo año. ¿Podría considerarse una amarga premonición anticipar que llegaremos a tener 5,5 millones de ciudadanos inscritos en las listas del paro?. Puede suceder. Perfectamente. Ojalá me equivoque.
Máxime, si como alternativa a esta imposible situación de crecimiento económico partimos de la realidad de un déficit público de en torno al 6,7%, a fin de 2011. Los ajustes impuestos por Bruselas pueden resultar tan brutales, como no soportables por la sociedad española.
Sobran, por otra parte, miles de funcionarios; miles de organismos públicos que no ya duplican, sino que hasta cuadruplican sus inoperantes actividades. Si los mismos se suprimen y sus empleados no son transferidos a terceros (hecho prácticamente imposible, dada su naturaleza pública), éstos no tendrán otra alternativa que engrosar, al menos inicialmente, las filas del desempleo. Con lo cual se ve que no parece una quimera aventurar que el paro crecerá en 2012 y probablemente más aún en 2013. Pues las exigencias de disminución del déficit público, impuestas por el eje Merkel-Sarkozy, pueden asfixiar la economía española, ya en extremo depauperada.
Habrá de hacerse un titánico esfuerzo colectivo. Los partidos políticos, las organizaciones empresariales y sindicales habrán de anteponer, sin duda alguna, lo que el nuevo Presidente ya ha reiterado: los intereses nacionales, sobre los partidistas. Pues probablemente no se podrán sostener ni el número de Ayuntamientos actuales, ni de Diputaciones, ni de miles y miles de Organismos Nacionales, Autonómicos, Locales e Institucionales, en una etapa de segura recesión o simple estancamiento.
España debe ingentes cantidades de dinero a sus acreedores. Infinitamente más de lo que debería deber. Sin contar con nuevos endeudamientos que se están produciendo día a día, cada vez con mayores costes de intereses financieros. El daño que la crisis ha infligido a España, por la inoperancia gubernativa del Sr. Zapatero ha sido tal, que cuando ha querido reaccionar, ya ha sido tarde. Todo estaba en descomposición: el trabajo; las finanzas; la credibilidad como país; los valores morales. Todo. Habiéndose luchado absurdamente además, contra todos; incluso contra una realidad palmaria, conocida a nivel de calle por todos los ciudadanos, y más que reiterada por el FMI, BCE, OCDE, UE, etc. Urgen, por ello, profundísimas reformas. Al menos, en los dos ámbitos sobre los que, quiérase o no, pivota la crisis, que puede convertirnos no ya en una Nación de segunda velocidad europea, sino sin credibilidad alguna y parangonable a Grecia, Irlanda, Italia o Portugal: las reformas financiera y laboral.

Reformas necesarias

La primera, con una prioritaria y definitiva atención a las Cajas de Ahorros; que en un elevadísimo porcentaje están llamadas sencillamente a desaparecer, engullidas por Bancos que, a su vez, tendrán que llevar a cabo inaplazables procesos de concentración y fusión por absorción.
Por lo que a la Reforma Laboral se refiere, el poco trabajo ahora existente habrá de ser redistribuido equitativamente y bajo unos auspicios de primacía absoluta y sin encorsetamiento alguno, de la autonomía de la voluntad de los contratantes: de los empresarios en particular. Con predominancia, al menos de momento, de la temporalidad de los contratos, sobre el fomento de la contratación indefinida. Permitiendo la fijación bilateral (empresario-trabajador), de todo tipo de condiciones, con plena libertad, a ambas partes.
Lo que en Italia acaba de suceder con la FIAT no es sino un primer aviso de lo que bien puede generalizarse a nivel de toda Europa y de los grandes Consorcios industriales: rebelarse desesperadamente el empresariado contra las inoperantes normas y reformas laborales de sus respectivos gobiernos. Tomarse, en definitiva, la justicia por su mano. Hecho gravísimo para una convivencia social y laboral pacífica y ordenada en toda la Unión Europea.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-diciembre-2011.pdf

El Supremo impone la igualdad en la herencia de títulos nobiliarios

2011-12-14T02:55:00.000-08:00

El Tribunal Supremo ha concedido a la hermana mayor, en detrimento de su hermano menor, un título nobiliario en disputa entre ambos. De conformidad con la actual Ley 33/2008, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, no cabría duda de que la hermana primogénita sería la adjudicataria del título.
Sin embargo, la relevancia de la Sentencia del Supremo reside en que la demanda fue presentada antes de la entrada en vigor de dicha Ley, es decir, cuando el varón (aun no siendo primogénito) resultaba siempre adjudicatario del título. El Supremo, sin embargo, entiende que el peso de la igualdad, como valor constitucional, aconseja aplicar la norma de forma retroactiva.

Pluralidad de acreedores: presupuesto necesario para instar el concurso

2011-12-12T04:44:00.000-08:00

Aunque la Ley Concursal no lo exija de forma directa y expresa, la existencia de una pluralidad de acreedores es un presupuesto básico para que pueda declararse un concurso. Por lo tanto, una sociedad que se halle en situación de insolvencia pero no tenga más que un único acreedor no podrá acudir a esta vía.
Existen múltiples resoluciones de nuestros tribunales en este sentido, como el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 300/2008, de 12 de septiembre, o el 86/2009, de la Audiencia de Baleares, de 29 de abril. Por lo tanto, aunque no haya una norma expresa en este sentido, la jurisprudencia de nuestros tribunales es pacífica sobre una cuestión que, de hecho, parece fundamental a efectos de poder desarrollar el procedimiento concursal, concebido sobre la base de una pluralidad de créditos impagados.
En todo caso, merece la pena citar, por su carácter ilustrativo, el Auto 132/2009, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial de Barcelona: “El concurso solicitado, en que concurre un solo acreedor, no se adecua a la finalidad de la institución, que pretende la satisfacción de los créditos de los acreedores y también facilitar la continuidad de la actividad del deudor mediante un convenio o acuerdo con sus acreedores. […] no se da el presupuesto que justifique l imposición de una regla de paridad en el pago (par conditio creditorum), pues tan sólo hay un acreedor, quien, además, puede cobrar mejor a través de una ejecución singular”. Por lo tanto, entendió que no podía abrirse el concurso.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-diciembre-2011.pdf

Es responsabilidad del pasajero imprimir su tarjeta de embarque

2011-12-09T00:49:00.000-08:00

La Audiencia Provincial de Barcelona ha considerado, mediante su Sentencia 390/2011, de 5 de octubre, que el propio pasajero es el responsable de imprimir su tarjeta de embarque, cuando vaya a viajar en avión, si la compañía la ha puesto a su disposición en formato electrónico.
El asunto enjuiciado era el siguiente: un viajero contrató un vuelo con la compañía aérea Ryanair, la cual expidió la tarjeta de embarque en formato electrónico. Cuando el viajero se presentó en el aeropuerto sin haber impreso antes dicha tarjeta, la compañía le exigió el pagó de 40 € para imprimírsela justo antes de acceder al avión. Posteriormente, el pasajero demandó a la compañía solicitando la nulidad de esta cláusula, que se encuentra entre las condiciones generales de contratación de vuelos con la compañía, por considerarla abusiva.
En el procedimiento se analizaron, por tanto, dos cuestiones: la primera, si Ryanair había incumplido la obligación que le impone el artículo 3 del Convenio de Montreal, que exige a las compañías expedir la tarjeta de embarque; la segunda, si la referida penalización era una cláusula abusiva. Respecto a la primera de las cuestiones, la Audiencia considera que la compañía cumplió su obligación al expedir la tarjeta en formato electrónico, trasladando así hacia el pasajero –de una forma válida– la responsabilidad de imprimirla antes de viajar: “en el modus operandi de la compañía, que el pasajero ha aceptado al contratar, la tarjeta de embarque no es confeccionada, expedida y entregada al pasajero en el momento del embarque en el mostrador de tierra de la compañía, sino dos semanas antes, y es puesta a disposición del pasajero en la página web de Ryanair con expresas instrucciones para que éste la imprima y la lleve consigo al aeropuerto para ser mostrada en la puerta de embarque”.
La Audiencia entiende que el método es perfectamente válido y que, en todo caso, el usuario había sido debidamente informado del mismo, por lo que era su responsabilidad llevar la tarjeta impresa. De hecho, el propio demandante reconoció haberla impreso, si bien dijo haberla olvidado en casa el día del viaje. De igual modo, respecto a la segunda cuestión planteada, la Audiencia entiende como válida la penalización de 40 € que la compañía exigió al pasajero por imprimirle la tarjeta en el aeropuerto. Y ello porque no la considera una cláusula abusiva, en el sentido de que no entiende que la obligación de llevar impresa la tarjeta “sea un gravamen desproporcionado, implique un desequilibrio importante entre las prestaciones o limite de manera injustificada sus derechos”.
Asimismo, recuerda la Audiencia que el pasajero había sido debidamente informado de la existencia de esta cláusula (incorporada a las condiciones generales de contratación) y que la aceptó de forma válida: “Se trata, en definitiva, de un pacto amparado por la libertad contractual (art. 1255 CC), del que el pasajero es suficientemente informado y cuya aplicación (la cláusula penal) puede evitar con una mínima diligencia (entrar en la web de Ryanair, imprimir la tarjeta y no olvidar llevarla consigo al aeropuerto”. Por todo ello, la Audiencia considera que la cláusula no es nula.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de diciembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-diciembre-2011.pdf

La nueva Ley de Comercio de Cataluña se podría aprobar en 2012

2011-12-07T01:00:00.000-08:00

La Generalitat ha iniciado los contactos con el sector del comercio para evaluar cuáles deben ser las líneas maestras de la nueva Ley de Comercio, que podría aprobarse durante el año 2012.
A pesar de la larga tramitación que la nueva norma tiene por delante, la postura de la Generalitat parece clara en dos puntos esenciales. Por un lado, no se liberalizarán los horarios comerciales, sin perjuicio de alguna modificación sobre el calendario actual. Por el otro, se mantendrá el criterio de la densidad de población (junto con el de capitalidad de comarca) para permitir la implantación de grandes superficies comerciales. En este ámbito, se podría atender a la población consolidada entre diversos núcleos cercanos, para el cómputo total.

Las notificaciones de multas de tráfico a través del TESTRA

2011-12-05T02:02:00.000-08:00

La fórmula tradicional de notificación de las sanciones de tráfico, el envío domiciliario, se ha ampliado mediante dos fórmulas que se valen de las nuevas tecnologías. La primera de ellas es el envío a través de correo electrónico, para lo que deberá haberse habilitado previamente la llamada Dirección Electrónica Vial (DEV).
Cuando se tenga esta DEV, que requiere disponer de un certificado digital o un DNI electrónico, se recibirán a la misma todas las notificaciones de sanciones (con independencia de cuál sea la Administración emisora) y, también, otras notificaciones como, por ejemplo, la advertencia de que debe renovarse el permiso de conducir o pasar la ITV.
Por otro lado, es especialmente importante destacar que las notificaciones pueden realizarse mediante el llamado Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA).
Se trata de un mecanismo de gran importancia porque, como establece el artículo 78 de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial, la publicación en ese tablón virtual tendrá efectos de plena notificación al interesado. Su utilización se lleva a cabo cuando, habiendo intentado la notificación mediante correo postal o través de la DEV, no haya podido realizarse con éxito.
En ese caso, se cuelga en este tablón virtual, que se encuentra en la web de la Dirección General de Tráfico, y tiene plenos efectos de notificación. Por este motivo, es conveniente revisar de vez en cuando el TESTRA, a fin de conocer la existencia de posibles sanciones y, en su caso, actuar. Basta con introducir el NIF o el CIF del titular del vehículo o su matrícula y se obtiene la información completa.

El TESTRA puede consultarse a través del enlace siguiente: https://sede.dgt.gob.es/sede/faces/paginas/testra/testraIframe.xhtml?pagina=consulta.html

La UE ofrece una mayor protección a las compras a través de Internet

2011-12-02T04:42:00.000-08:00

La Unión Europea ha aprobado una nueva Directiva de protección de los derechos de los consumidores, la 2011/83/UE, mediante la que, entre otras medidas, ofrece una mayor protección a las compras realizadas a través de Internet. Un ejemplo de ello será, por ejemplo, la prohibición de que los contratos electrónicos aparezcan con casillas marcadas previamente (por ejemplo, la que conlleva contratar un seguro cuando se está comprando un billete de avión).
Entre las otras novedades, destaca la ampliación del derecho de desistimiento, que pasa de 7 a 14 días.

El texto completo de la Directiva sobre derechos de los consumidores puede consultarse en la siguiente web:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:304:0064:0088:ES:PDF

Autorización al socio para cobrar dividendos o vender sus acciones

2011-11-30T02:06:00.000-08:00

J. Nicolás de Salas, Socio director

Casi sin darnos cuenta, el pasado 2 de octubre entró en vigor una reforma fundamental en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que refunde las antiguas leyes de sociedades limitadas y de sociedades anónimas. Efectivamente, el nuevo artículo 348 bis de dicha ley permite que el socio que esté interesado en cobrar en forma de dividendos una parte de los resultados de su sociedad, pueda así exigirlo a la administración de la compañía y, de no verse cumplido su deseo, pueda obligar a la compañía a que le compre sus acciones. En lo que interesa, la dicción literal de dicho artículo 348 bis establece: “1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas."
La jurisprudencia está llena de casos que justifican el porqué de este precepto: no ha sido extraño, en muchas ocasiones, que la mayoría haya abusado de su condición para imponer al socio minoritario su permanencia en la sociedad privándole de rentabilidad alguna, negándole sus dividendos, mientras que esa mayoría abusiva paliaba en su persona esa sequía de dividendos a través de compensaciones económicas obtenidas vía retribuciones de administrador, o vía suculentos contratos establecidos con sociedades vinculadas y participadas por esa misma mayoría.
Frente a esa tiranía de la mayoría, el minoritario solo podía impugnar el acuerdo de no distribución de dividendos, con el exiguo resultado de, al cabo de varios años, obtener (en el mejor de los casos) una declaración de nulidad de dicho acuerdo pero sin que la misma, por el contrario, determinara la efectiva distribución de dividendos y el importe en que tales dividendos debían repartirse. Declaración judicial de nulidad, pues, que solo servía al minoritario para volver a iniciar otra contienda en solicitud de un reparto de dividendos concreto y cuantificable.

Requisitos a observar

El novedoso precepto que comentamos, aborta esa tiranía y permite al socio exigir sus dividendos o, en su caso, exigir la resolución de su contrato societario mediante la obligación de la propia sociedad de adquirirle sus acciones a un valor razonable, siempre que se den los requisitos que el propio articulo impone. A saber:
1) Que la empresa tenga como mínimo 5 años de vida. Es decir, no es necesario que el socio tenga una antigüedad en la compañía de 5 años, sino que sea la compañía la que tenga esa edad desde su fecha de inscripción en el registro mercantil.
2)Que el socio haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. Este requisito, aparentemente inocuo, puede resultar complejo según la dinámica del orden del día y de los acuerdos sujetos a votación. En los supuestos en los que el orden del día no contempla una distribución de beneficios, lo que propone el acuerdo es aprobar que la aplicación de resultados se destine a fin concreto incompatible con el de dividendos. Frente a ello, el socio podrá votar sí o no; lo que no se le permitirá es que su voto sea a favor de una distribución de beneficios que no está contemplada en el orden del día. Ante esta dificultad, y a la espera de que la jurisprudencia interprete que el voto negativo del socio a una aplicación de resultados distinta a dividendos, equivale a un voto afirmativo del socio a favor de la distribución de esos dividendos, el único mecanismo legal que literalmente arbitraría el fin perseguido por el artículo, sería el que el socio, en el plazo de cinco días desde que se recibiese la convocatoria del orden del día, exigiera la incorporación de un complemento en el mismo que expresamente previera la distribución positiva de resultados a favor de los socios. (Art 172 LSC). No obstante, este apoyo que suponemos superaría la interpretación del necesario voto afirmativo de una distribución
de resultados, solo es de aplicación, en virtud de dicho artículo 172, en las sociedades anónimas por lo que, siguiendo este argumento, las sociedades de responsabilidad limitada se quedarían fuera del fin perseguido por el nuevo artículo 348 bis comentado.
3) Que la no distribución de beneficios afecte como mínimo a un tercio de los beneficios. Es decir, que el derecho del socio a exigir dividendos se limita a un reparto de un tercio de los obtenidos, no pudiendo exigir ningún porcentaje mayor.
4) Que los beneficios se hayan obtenido durante el ejercicio anterior por la propia explotación del objeto social. Resulta interesante esta matización que hace el legislador especificando que los beneficios han debido obtenerse por “la propia explotación del objeto social” ya que abre la veda de la interpretación respecto a aquellos beneficios atípicos generados en el ejercicio anterior, pero puede que no necesariamente por la explotación directa de su objeto (véase venta de inmuebles) o por coyunturas circunstanciales que abren un casuismo infinito.
5) Que sean legalmente repartibles. La anterior mención, a mi parecer, evita algunas discusiones que otros comentaristas han lanzado sobre si el tercio de resultados a repartir deberían ser sobre los propios resultados de la explotación o tras los que aparezcan una vez aplicados los resultados financieros (positivos o negativos) y deducido el impuesto de sociedades. Mi criterio, dado que lo único que legalmente se puede repartir es aquello sobre lo que existe capacidad de disposición por la Junta y la Junta evidentemente no tiene capacidad de disposición sobre el pago del impuesto de sociedades, es que, evidentemente, el reparto del tercio se aplica sobre el beneficio neto después de impuestos y después de atender a la cobertura de las reservas legales en la forma que normativa o reglamentariamente esté vigente.
6) Que no se trate de sociedades cotizadas. El comentario es obvio puesto que en cualquier sociedad que esté admitida a cotización, lo que debe hacer el accionista no conforme con la decisión negativa al reparto de dividendos, es proceder sin más a su venta en el mercado oficial regulado.

Ejercicio del derecho

Cumplidos los anteriores requisitos, para que nazca el derecho a favor del socio, éste deberá ejercerlo en el plazo de un mes desde la fecha en que se hubiese celebrado la junta general ordinaria de socios. Nótese que la ley no inicia el cómputo del plazo, en este caso, partiendo del momento en que el socio tiene conocimiento del acuerdo (a efectos de favorecer al socio ausente) sino que el plazo nace en la fecha en que se celebró la junta general ordinaria, por lo que corresponde al socio que quiere ejercer su derecho de separación, el asistir a tal junta o el tener cumplido conocimiento dentro de dicho plazo mensual, del contenido de los acuerdos adoptados.
La sociedad que recibiera en dicho plazo de un mes la notificación del socio disidente ejerciendo su derecho de separación por tal motivo deberá, o bien llegar a un acuerdo inmediato con dicho socio, que previsiblemente pasará por presentarle a otro socio que le quiera comprar sus acciones al precio que convengan de mutuo acuerdo o, de no alcanzarse dicho consenso, no le quedará más remedio que determinar el valor razonable de la compañía y de ahí el de la participación del socio disidente, mediante la intervención de un auditor de cuentas designado por el registrador mercantil de la provincia, debiendo proceder a su adquisición por el precio estimado por el auditor en el plazo que a tal efecto se contempla para los restantes supuestos de separación. (dos meses a tenor de lo dispuesto en el artículo 356 de la LSC).

Valoración de la reforma

En los tiempos de crisis que corren, la oportunidad de esta reforma es más que discutible, puesto que si bien es loable el esfuerzo del legislador para evitar lo que antes hemos denominado tiranía de la mayoría, no se puede hoy convertir ésta en una tiranía de la minoría. Hay que tener en cuenta que la necesaria capitalización que hoy precisan las empresas, bien como mera precaución frente a las turbulencias financieras que nos acosan, bien como consolidación de sus balances para acometer proyectos de inversión de largo alcance, es absolutamente incompatible con la despatrimonialización a la que se ve abocada la compañía cuando tiene que ver cómo menguan sus recursos para hacer frente al pago del valor razonable exigido por el socio disidente.
Frente a la discutible oportunidad de la norma se aprecian ya diversos escollos: el primero el desconocimiento de cuál será el criterio jurisprudencial o registral a la hora de calificar aquellos estatutos que contemplen unos pactos de distribución de dividendos inferiores al tercio de obligado cumplimiento que marca la ley. O, en igual caso, cuál será la exigibilidad de aquel protocolo familiar o pacto parasocial que, persiguiendo la mayor fortaleza de la empresa, previene contractualmente esa no distribución de dividendos. No olvidemos que las empresas familiares se caracterizan precisamente por un esfuerzo de patrimonialización que los miembros de la familia realizan a través de la empresa en contra de una liquidez cortoplacista.
A mayor abundamiento, y en contra de la oportunidad de la norma, no cabe duda que las entidades de crédito se verán seriamente afectadas por cuanto la operativa bancaria, que de forma habitual podía obligar a los socios a la posposición del cobro de sus dividendos, hasta que quedase amortizada la financiación bancaria obtenida, va a verse estrangulada con la consiguiente posible paralización de financiación a nuevos proyectos empresariales. Evidentemente, no está hoy el horno para estos bollos.
Y hablando de financiación, una duda surge cuando la empresa sometida al socio disidente que exige el dividendo o el cobro razonable de sus participaciones, carece de liquidez suficiente para atender el dispendio económico al que cualquiera de ambas opciones obliga. ¿Deberá la empresa pedir un préstamo para atender dicho pago? ¿Existirá alguna entidad financiera que se le conceda?
Sin perjuicio, una vez más, del indudable casuismo que se iniciará al respecto, una posible solución la tendríamos a partir del artículo 276 de la LSC, que permite al órgano de administración determinar el momento y modo en que los dividendos acordados deben ser repartidos.
Frente a los escollos que ya hemos visto empiezan a percibirse, entendemos que existen algunas medidas que pueden arrojar una cierta seguridad jurídica. En primer lugar, la irretroactividad de la ley. La ley entró en vigor el pasado 2 de octubre de 2011, por lo cual entendemos debe defenderse que aquellos pactos, bien sean estatutarios, parasociales, o simplemente los convenidos con entidades financieras en protección de sus créditos, deben tener primacía frente a la exigibilidad del nuevo derecho de separación previsto a través de esta reforma.
De igual forma nos atreveríamos a proponer que una nueva regulación de los protocolos familiares y/o pactos parasociales al uso, podrían alcanzar convenios contractuales con la totalidad de los socios, por los que todos ellos de forma unánime establecieran mecanismos de cobertura frente a futuras e indeseadas situaciones de despatrimonialización. Para ello brindo a los administradores de las compañías la oportunidad de su estudio, análisis y puesta en práctica.
Con ánimo de concluir, entendemos que esta bien intencionada reforma que de entrada permite al socio minoritario sojuzgado por una mayoría abusiva el poder zafarse de la presión ilegítima a la que le tienen sometido unos mayoritarios con fines claramente serviles, se ve desarbolada por una precipitada y poco reflexiva redacción de la norma que sin duda dará origen a una profusa litigiosidad.
Para prevenir todos estos supuestos, un cuidado asesoramiento legal resulta del todo imprescindible.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newslette-noviembre-2011.pdf

El Estado cumple los plazos de pago de la Ley de Morosidad

2011-11-29T03:00:00.000-08:00

Según datos de Intervención General del Estado, la Administración estatal está pagando sus facturas en una media de 38 días, lo cual supone el pago a sus proveedores dentro de los plazos establecidos por la Ley de Morosidad e, incluso, bastante por debajo de los mismos. El Ministerio de Política Territorial es el que abona las facturas en un menor plazo, con una media de 9 días, seguido por el de Vivienda y el de Educación. En el otro extremo, el Ministerio del Interior llega hasta los 43 días. Aunque el cumplimiento de una ley no debería ser noticia, en este caso lo es porque contrasta con el incumplimiento de esta norma en que, actualmente, están incurriendo otras Administraciones, como son las Autonomías y los Ayuntamientos.

Plazo de caducidad para reclamar las costas procesales

2011-11-28T02:49:00.000-08:00

La reclamación de las costas procesales tiene un plazo de caducidad de cinco años, que es el que establece el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para la ejecución de las sentencias judiciales. Así lo señaló el Tribunal Supremo en una Sentencia de 2010, después de que el abogado del Estado solicitase, en fecha 24 de abril de 2008, la tasación de costas de una sentencia dictada el 11 de marzo de 2000 por el propio Tribunal Supremo.
El argumento con el que el abogado del Estado defendía la viabilidad de su petición era la aplicabilidad al caso del plazo general de prescripción de quince años, establecido por el artículo 1.964 del Código Civil (CC), que opera en todos aquellos casos en que una obligación no tenga establecido un plazo concreto de prescripción. Por ello, al no existir un precepto que específicamente señalara cuál es el plazo máximo en que puede exigirse el pago de las costas, consideró que cabía hacerlo en el referido plazo general.
Frente a esto, el Supremo opuso que las costas forman parte de la sentencia y, por tanto, deben estar sometidas a las mismas condiciones que ésta y, por ello, a lo dispuesto por el artículo 518 de la LEC: “el hecho de estar incluida la condena a su pago en la resolución definitiva, la convierte en un aspecto más al que se extiende la acción ejecutiva que dimana de aquella resolución, sujeta, en consecuencia, al plazo establecido en dicho precepto”.
El Tribunal Supremo recordó también que, una vez practicada la tasación de costas, volvería a empezar a computarse el plazo de cinco años para su ejecución. En todo caso, la Sentencia comentada deja clara la necesidad de instar la práctica de la tasación de costas dentro del mismo plazo en que se vaya a ejecutar la sentencia, so pena de poder caducar la acción.

La Comisión Europea denuncia desigualdad de trato con el ISD

2011-11-25T00:19:00.000-08:00

La Comisión Europea ha denunciado a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión, por entender que hay un trato discriminatorio a los ciudadanos no residentes en la aplicación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD). La denuncia llega después de que no se hayan atendido sendas advertencias de la Comisión, de mayo de 2010 y febrero de 2011. El motivo es que a los ciudadanos no residentes se les aplica el régimen estatal del impuesto, lo cual supone que no puedan beneficiarse de los distintos beneficios (en forma de exenciones o bonificaciones) que las distintas Comunidades Autónomas han ido aprobando al respecto. Lo mismo ocurre con el Impuesto del Patrimonio, por lo que podría llegar otra denuncia.

El colegio no puede publicar fotos de alumnos si los padres no lo consienten

2011-11-24T10:25:00.000-08:00

La Agencia Española de Protección de Datos (APED) ha apercibido (en una resolución que advierte de una infracción leve pero no impone sanción) a un colegio de Bilbao por el tratamiento inconsentido de fotografías de sus alumnos (menores de edad) en la página web del centro.
Los hechos constitutivos de la infracción fueron los siguientes: el colegio solicitó de los padres de sus alumnos autorización para incorporar fotografías de éstos a su página web y a otros soportes (por ejemplo, un CD en el que aparecían todos los estudiantes). Los padres denunciantes no prestaron ese consentimiento, a pesar de lo cual sus hijos aparecieron en el CD con la cara difuminada (“oculta por una mancha naranja”) y aparecieron posteriormente, también, en la web. La AEPD considera que existe infracción en ambos casos, incluso en aquél en que la cara del menor no era identificable, porque sí aparecía por ejemplo su nombre. En este sentido, recuerda que el “concepto de dato personal no puede ser más amplio”, por lo que la mera presencia de algún dato (aunque no todos) es suficiente para la identificación y, por tanto, supone un tratamiento de datos. Asimismo, la mera toma de la fotografía –aunque después no sea objeto de publicación– también supone un tratamiento de datos, por lo que resultan aplicables las prevenciones y exigencias de la Ley de Protección de Datos Personales (LOPD).
En el caso de la publicación de las fotografías en la web, se produce un tratamiento que expresamente era contrario a la voluntad de la madre del menor, por lo que concluye la AEPD que el colegio “no disponía del consentimiento de la representante legal de los menores afectados para el tratamiento de datos realizado, consistente en la utilización de sus imágenes en la citada Web.”A pesar del tratamiento inconsentido, la AEPD no ha impuesto ninguna sanción al colegio porque éste disponía de mecanismos preventivos, como las solicitudes de consentimiento paterno o la herramienta para difuminar la cara de los menores.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newslette-noviembre-2011.pdf

La reforma de la Ley del Mercado de Valores entra en vigor

2011-11-21T01:23:00.000-08:00

La reforma de la Ley del Mercado de Valores ya ha entrado en vigor y ha introducido importantes novedades en el sistema de compensación, liquidación y registro de valores. Con las nuevas normas, se permitirá que los trámites y las órdenes sobre valores se realicen de forma más ágil y con un menor coste, permitiendo además una mayor interacción con inversores y mercados extranjeros.
Para todo ello, la reforma contempla la creación de una Cámara de Compensación Central, que deberá desarrollarse mediante reglamento, y hará que no sea necesaria ya la comunicación de operaciones a la sociedad de liquidación Iberclear, que pertenece a Bolsas y Mercados Españoles (BME), de quien dependerá también la nueva Cámara.

Jaque mate del Supremo a los altos cargos laborales

2011-11-18T02:34:00.000-08:00

Esteban Ceca Magán, Doctor en Derecho

Han sido múltiples los comentarios a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de mayo pasado, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Aunque pocos resaltan la inseguridad que ha supuesto para los altos cargos empresariales.
Pues si bien su contenido no sorprende, al reiterar una línea de hace años, no deja de enmarcarse en el creciente desamparo que nuestros ejecutivos reciben de los tribunales laborales.
En el Derecho del Trabajo existe la relación ordinaria, plenamente amparada por la jurisdicción social. Junto a ella, hasta 1985, era sistemática su declaración de incompetencia (decantándose a favor del orden civil), en los conflictos de empleados, que acumulaban la condición de administradores societarios o resultaban destinatarios de poderes de representación empresarial. No se había publicado aún el Real Decreto 1.382/1985, existiendo sólo el Estatuto de los Trabajadores de 1980. Pero aunque sus artículos 2 y 3 ya distinguiesen las relaciones laborales especiales de alta dirección y las mercantiles, tan negativamente se actuó por los tribunales laborales, inhibiéndose en estas reclamaciones, que la presión empresarial provocó que el Gobierno aprobase el Real Decreto de Altos Cargos, con vigencia desde 1986.
Aún así, la inercia de muchos años en los jueces sociales, con sentencias negativas para los altos ejecutivos, hizo que, pese a la nueva normativa, siguieran declarando su incompetencia ante el más mínimo atisbo de duda; sobre todo, si el alto cargo ejercitaba poderes empresariales o simultaneaba funciones representativas.

La situación actual

Vigente el Real Decreto, los cargos laborales no han mejorado. Contrariamente, el Tribunal Supremo ha conformado una doctrina, según la cual estos ejecutivos se han convertido en un tertium genus entre trabajador de a pie y responsable mercantil. Generándose así tres grupos:
1.- Trabajadores por cuenta ajena, con contrato ordinario; careciendo de poderes de gestión o representativos.
2.- Sujetos vinculados a la empresa por una relación mercantil. Enmarcables en la misma, ante el ejercicio de facultades representativas; bien con amplísimos poderes o por su inclusión en los órganos societarios. Debiendo destacar que la doctrina no exige que la persona forme parte del órgano social; bastando alternativamente el ejercicio de poderes omnímodos. Pues de una u otra formas, el sujeto es un alter ego del empresario.
3.- Tertium genus: los altos cargos laborales. En cuyo análisis, los tribunales van com-primiendo cada vez más la identidad, ya de por sí encorsetadora, con que les delimita su Real Decreto. Requiriendo un posicionamiento en dependencia inmediata, jerárquica y funcional, de los órganos mercantiles.
Ello ha sido así y sigue reiterándose actualmente por la "teoría del vínculo" aplicable a los administradores mercantiles: El trabajador de a pie se dota de las cualidades de ajenidad y dependencia. El alto cargo laboral mantiene dichas características, pero muy difuminadas. El cargo mercantil, carece por completo de ellas. Esta es la tesis jurisprudencial para dilucidar la naturaleza de cualquier integración de una persona física en una empresa, a nivel laboral, directivo o mercantil.
Con lo que se ha dado un salto cualitativamente decisivo: para considerar la relación como mercantil no se necesita pertenecer al órgano de administración; basta que los poderes del directivo sean de tal importancia, que le conviertan en alter ego del empresario. Con el grave perjuicio que le supone que su inicial relación laboral de alta dirección desaparezca, quedando irreversiblemente absorbida por la mercantil.
Y en ello consiste la singularidad de la sentencia que comentamos: si una persona fue trabajador de a pie; pasó posteriormente a alto cargo; y en una tercera fase su vinculación desembocó en otra mercantil, ésta hace desaparecer las precedentes; salvo, a juicio del Tribunal Supremo, que exista un pacto expreso en contrario o así lo establezca el convenio colectivo de aplicación. Tesis tan novedosa que forzará a reelaborar la redacción de prácticamente todos los contratos de nuestros ejecutivos. Pues no existe convenio alguno que prevea esta realidad; muy al contrario, la primera exclusión contenida en su ámbito funcional, es siempre la atinente a los altos cargos laborales.
Habrán por ello de reelaborarse, con finura jurídica, los contratos de alta dirección, dotándoles de un pacto de conservación de derechos laborales, para quien habiéndolos disfrutado, le hayan desaparecido por su acceso a un cargo mercantil.
La nueva tesis del Tribunal Supremo tiene, por ello, extraordinaria importancia para el ordenamiento laboral.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newslette-noviembre-2011.pdf

La UE insta a una mayor regulación del acceso de los menores a Internet

2011-11-16T01:39:00.000-08:00

La Comisión Europea entiende necesario que los estados miembros adopten en sus legislaciones unas normas comunes o similares para regular el acceso de los menores a las nuevas tecnologías. Así se desprende del Informe elaborado por la Comisión Europea, entre cuyas conclusiones se indica lo siguiente: “Muchas veces falta ambición en las medidas reguladoras o autor-reguladoras que se adoptan y no son coherentes con medidas similares puestas en práctica en otros Estados miembros, o simplemente no resultan eficaces una vez aplicadas. Un mosaico de medidas a lo largo y ancho de Europa solo llevará a la fragmentación del mercado interior y a crear confusión para aquellos padres y profesores que traten de averiguar lo que deben y no deben hacer para proteger y empoderar a los niños que se conecten a Internet”.
El Informe realiza una evaluación del modo en que los estados miembros han aplicado las Recomendaciones que sobre la materia se habían elaborado en 1998 y 2006, destacando que el nivel de protección que se ha ido incorporando es, en líneas generales, satisfactorio. No obstante, la Comisión advierte de la imposibilidad de que las regulaciones legales evolucionen a la misma velocidad a la que lo hacen las novedades tecnológicas.
Como aspectos más positivos de las actuales regulaciones, el Informe destaca los esfuerzos de los proveedores de servicios para combatir los contenidos ilícitos o nocivos o las líneas directas de denuncia a través de teléfono. Con todo, destaca la necesidad de trabajar con especial énfasis en aspectos como la regulación de las redes sociales y de su privacidad para menores.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newslette-noviembre-2011.pdf

El Informe puede consultarse en el siguiente enlace web:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52011DC0556:ES:NOT

Anulado el Real Decreto que permitía controles de dopaje por la noche

2011-11-14T01:08:00.000-08:00

El Tribunal Supremo ha declarado nulo un Real Decreto, de 18 de septiembre de 2009, que permitía efectuar controles de dopaje en horario nocturno. El Supremo ha estimado de este modo la petición que en tal sentido había efectuado la Asociación de Ciclistas Profesionales, que señalaba que estos controles nocturnos afectaban al descanso de los deportistas.
Sin embargo, el argumento del Supremo para anular la norma es de carácter técnico, porque entiende que el Real Decreto suponía un cambio sustancial en el desarrollo de la Ley Antidopaje, que en realidad prohibía ya que los deportistas pasaran estos controles entre las 23:00 y las 6:00 horas.

Protección de los créditos nacidos tras la declaración de concurso

2011-11-11T00:09:00.000-08:00

Antonio Valmaña, Abogado

Uno de los objetivos que se marca la reforma de la Ley Concursal (LC), operada a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, es conferir una protección mayor (o al menos más clara) a los créditos originados con posterioridad a la declaración del concurso. Se trata de una medida positiva para los acreedores que se encuentren en esa situación, pero no basta con hacer esa lectura: debe observarse que la sociedad concursada es, también, beneficiaria directa de la modificación introducida. Y es que resulta evidente que, en la medida en que los acreedores que siguen generando créditos a su favor tras la declaración de concurso (porque siguen vendiendo mercancías o prestando servicios a la concursada) sepan que disponen de la garantía que supone la calificación de esos créditos como créditos contra la masa, será mucho más fácil que se avengan a continuar con los contratos que en su caso tuvieran vigentes o, incluso, a celebrar nuevos contratos con la sociedad que ya se encuentra en concurso.
La situación antes de la reforma resultaba un tanto ambigua, lo cual acababa generando dudas. El artículo 84.2 de la LC, que señala cuáles son los créditos contra la masa, hacía constar expresamente en su punto 5º que los créditos generados por la actividad empresarial de la concursada tendrían la calificación de créditos contra la masa durante un espacio de tiempo determinado: desde la declaración del concurso “hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso”.
Pongamos un ejemplo. La compañía eléctrica suministradora de la concursada se la sigue suministrando y facturando tras la declaración de concurso. Con ello, se genera un crédito contra la masa por esa electricidad que, por otro lado, resulta del todo necesaria para que la concursada siga su actividad y con, ello, intente evitar que el concurso acabe conllevando su liquidación. Sin embargo, de conformidad con el precepto citado, cuando se aprobaba judicialmente el convenio, el crédito que se generaba desde ese momento volvía a tener carácter de concursal. Por ello, si el convenio se incumplía y se acababa yendo a liquidación, la compañía eléctrica se encontraba con tres tipos distintos de créditos a su favor: un primer crédito concursal por las facturas en su caso impagadas antes de la declaración de concurso, un crédito contra la masa por las facturas entre la declaración de concurso y la aprobación del convenio (pagaderas a sus respectivos vencimientos) y, finalmente, un nuevo crédito concursal por las facturas impagadas desde la aprobación judicial del convenio.
Con la reforma, se ha suprimido del artículo 84.2.5º la expresión “apruebe un convenio”, por lo que todas las facturas que esa compañía eléctrica vaya generando contra la concursada tras la declaración de concurso tendrán consideración ya de crédito contra la masa, sin verse afectadas por la aprobación del convenio.
Cabe aplaudir la reforma operada en este punto, por cuanto clarifica una situación que había generado controversias y por cuanto, además, facilita los acuerdos que permitan la subsistencia de la actividad de la concursada sin que ello suponga para los acreedores que deciden colaborar con ella una amenaza insoslayable. Como es evidente, esa misma compañía eléctrica de la que hablábamos –por seguir con el ejemplo– tendrá muchos menos reparos en seguir el suministro si sabe que todas sus facturas serán un crédito con-tra la masa. Con ello, por tanto, se favorece en definitiva que la concursada pueda seguir su actividad.
Es interesante, con todo, señalar que la situación hasta el momento resultaba confusa por la existencia de situaciones fácticas distintas: la de un crédito que derivaba de un contrato anterior al concurso (por ejemplo el de la compañía eléctrica a la que antes nos referíamos) y la de un crédito nacido con posterioridad a su declaración (un nuevo proveedor con el que no se hubiera trabajado antes).
Entendemos que el segundo de esos créditos no se ve alterado por la reforma, por cuanto el punto concreto del artículo 84.2 del que dimana, el 9º, no ha sido objeto de modificación. En este sentido, debe destacarse que un contrato nacido con posterioridad a la declaración de concurso no se ve limitado por la aprobación judicial del convenio: debido a la ordenación sistemática del precepto, es evidente que no podía aplicarse a un crédito originado según su punto 9º una limitación establecida por su punto 5º, cuyos efectos debían circunscribirse únicamente, por tanto, a los créditos nacidos en virtud de ese mismo punto 5º.
A pesar de ello, lo cierto es que ha habido dudas en la aplicación práctica de esta cuestión, dudas que evidentemente desaparecerán con la nueva redacción que la Ley 38/2011 da al artículo 84.2, en el sentido de evitar ya cualquier referencia a la aprobación judicial del convenio.
Aun así, como es probable que existan en estos momentos procedimientos concursales en marcha sobre los que se ciernan las dudas sembradas por la norma anterior, es conveniente hacer notar que la calificación de todos esos créditos debe ser, por su íntegro importe, como créditos contra la masa, incluso si su ejecución y facturación se hubiese producido con posterioridad a la aprobación del convenio. No sólo por razones de lege ferenda, ni por la filosofía que la Ley 38/2011 recoge en su Preámbulo al respecto, cuando justifica por qué esos créditos deben ser concursales: “Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito [o, por extensión, prestación de servicios, entrega de mercancías, etc.] a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo de protección de ese “dinero nuevo” que contribuye a la continuidad de la actividad”. Entendemos que, más allá de todo ello, la firma del contrato cuando la empresa ya se halla en concurso (firma que se halla sometida por tanto a la intervención de la Administración Concursal, como exige el artículo 84.2.9º de la LC), obedece a unas circunstancias concretas que el sujeto que contrata con la concursada valora y son, por tanto, esenciales para su consentimiento: la creencia fundada de que puede operar con cierta tranquilidad con la concursada porque su crédito será contra la masa. Privarle de esa calificación supondría cambiar las reglas del juego que le han llevado a celebrar el contrato y, por tanto, bien podría situarnos en un escenario de consentimiento claramente viciado.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newslette-noviembre-2011.pdf

El texto completo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15938.pdf

Los procuradores se levantan contra la reducción de su arancel

2011-11-09T09:51:00.000-08:00

El colectivo de los procuradores ha instado un incidente de nulidad de actuaciones contra una resolución del Tribunal Supremo que reduce considerablemente (de 106.769,27 € a 12.500 €) los derechos a percibir por el procurador en un procedimiento en que la Administración fue condenada al pago de las costas procesales. La reducción se aplicó también sobre los honorarios del abogado y se justifica, según el Supremo, por un criterio de proporcionalidad.
Los procuradores denuncian que no existe previsión legal para la reducción y, además, advierten de la inseguridad jurídica que supone poner en entredicho la aplicación directa del arancel por el que se establecen sus derechos.

La Audiencia de Girona ve satisfecha la deuda hipotecaria con la adjudicación de la vivienda

2011-11-07T04:30:00.000-08:00

La Audiencia Provincial de Girona ha estimado, en su Auto 119/2011, de 16 de septiembre, que la adjudicación por parte del banco de la vivienda hipotecada resulta suficiente para cubrir la deuda existente y, por tanto, le impide seguir reclamándola. Esta resolución se ha interpretado rápidamente en el sentido de permitir la dación en pago de la vivienda hipotecada como medio para cancelar de forma total la deuda contraída, como desde varios sectores se solicita. Sin embargo, es importante destacar que el referido Auto presenta circunstancias especiales que deben ser objeto de un análisis más detenido.
Debe señalarse en primer lugar que la cuestión es controvertida. Tanto es así que uno de los magistrados emitió un voto discrepante, por no estar de acuerdo con la interpretación de la mayoría, que es la que finalmente recoge el Auto. En segundo lugar, apreciando el tribunal las evidentes dudas de derecho que suscita el caso planteado, que ha sido objeto de resoluciones contradictorias en distintas Audiencias, acordó no imponer las costas procesales a ninguna de las dos partes.

Actos propios del banco

Uno de los elementos importantes a tener en cuenta para el correcto análisis del caso es que la Audiencia tiene muy en cuenta que el banco se adjudica la vivienda, lo cual resulta una situación distinta a aquélla en que un tercero, pujando por la vivienda en la subasta, le hubiera pagado el importe del remate a la entidad bancaria, lo que le lleva a aplicar la llamada “doctrina de los actos propios”. En este sentido, debe destacarse que la vivienda se tasó por 325.000 € en la escritura de constitución de la hipoteca y el banco se la adjudicó en subasta por el 50% de ese importe, es decir, por 162.500 €. Por este motivo, los ejecutados argumentaron que no procedía seguir la ejecución contra ellos cuando el importe de la deuda (303.000 €) ya era inferior al valor de tasación.
Entiende la Audiencia que, efectivamente, no puede el banco –por aplicación de la doctrina de los actos propios– obtener una finca que él mismo tasa en 325.000 € pretendiendo que sólo cubra después un valor de 162.500 €: “Si el banco, parte fuerte en el contrato de adhesión que firma con el prestatario, tasa la finca hipotecada en una determinada cuantía, no puede luego, si no quiere contravenir dicha doctrina, de reiterada aplicación jurisprudencial, incorporar como propio el bien subastado sin darle el valor que él mismo fijó”.
Asimismo, el tribunal entiende que es de aplicación al caso la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de financiación, aunque con algunos importantes matices: “no hablaríamos tanto de la nulidad de una cláusula en concreto sino de la nulidad parcial de aquellas de las que se deriva una asunción personal de la deuda cuando la garantía hipotecaria cubre sobradamente el crédito”.
Considera además el tribunal que se produjo un abuso de derecho por parte de la entidad financiera, por cuanto buscaba obtener un beneficio mayor que el que la propia legislación le concede.

Justicia material

La Audiencia Provincial incluye en su Auto, además de las argumentaciones jurídicas citadas, que tienen que ver con la aplicación de normas de derecho positivo, una reflexión acerca de la necesidad de buscar la justicia material del caso, destacando que “en la interpretación y aplicación de las leyes los tribunales deben buscar aquella respuesta que, sin contravenirlas, sea más acorde con una decisión justa que es lo que, en última instancia, la ciudadanía espera de un tribunal de justicia”. Por este motivo, entiende la Audiencia que en una materia que, como ésta, resulta controvertida, "debe optarse por una solución que no olvide, pues, la justicia del caso y no conlleve un beneficio injustificado a favor de aquella parte que interviene en una posición de fuerza en la firma de un contrato de adhesión”.Con todo, como señalábamos al principio, debe advertirse que no puede desprenderse del Auto que la Audiencia Provincial de Girona considere la dación en pago como fórmula para cancelar la deuda hipotecaria. Lo que entiende es que no puede el banco contravenir su propia postura en lo relativo a la tasación: si en el momento de constituir la hipoteca aceptó que la vivienda tenía un valor determinado, no puede después rebajarlo hasta su 50%, aun cuando sea ése el valor por el que se la adjudica en la subasta. En todo caso, es evidente que la filosofía de la resolución (especialmente por sus reflexiones sobre la justicia material del asunto) sí permite que pueda interpretarse en el sentido de mantener vivo el debate acerca de posibles modificaciones legislativas sobre la cuestión.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de noviembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newslette-noviembre-2011.pdf

Fraude por Internet usando la imagen de los Registradores

2011-11-04T05:32:00.000-07:00

El Colegio de Registradores ha advertido de la existencia de un fraude a través de Internet que utiliza su imagen y su nombre, en lo que supone un caso de phishing.
Por ello, advierten a los ciudadanos de que no abran y de que eliminen cualquier correo que reciban de la cuenta de correo registradores@reg.org, por cuanto es una cuenta falsa. El phishing se está intentando a través de un correo cuyo título es “Registro Propiedad” y que señala a los receptores la obligación de registrarse en una base de datos (falsa) con motivo de una supuesta ley (también falsa). Para las eventuales incidencias, se puede contactar con el teléfono de atención siguiente: el 902734375.

Pueden obtener más información a través de la página web del Colegio de Registradores: http://www.registradores.org

Entra en vigor la Ley de Acceso a la Abogacía

2011-10-31T02:48:00.000-07:00

Hoy mismo entra en vigor, tras una vacatio legis de cinco años, la Ley de Acceso a la Abogacía, entre cuyas medidas destaca la necesidad de superar un examen público y estatal para poder inscribirse a un colegio de abogados y, por tanto, poder ejercer la profesión. Este examen se realizará tras haber cursado un master que, una vez finalizada la carrera, permita a los nuevos licenciados adquirir los conocimientos prácticos necesarios para el ejercicio de la abogacía.
Sin embargo, se ha abierto un nuevo plazo transitorio de dos años durante los que podrán colegiarse, sin necesidad de examen, todos los licenciados que hayan terminado la carrera antes de este 31 de octubre. En cualquier caso, la entrada en vigor de la norma ha propiciado una colegiación masiva de los nuevos licenciados. Colegios como el de Madrid han doblado el número habitual de nuevos inscritos. En el de Barcelona, durante este año 2011 se ha incrementado en un 50% el número de nuevos colegiados.

Primera demanda por incumplir los plazos de la Ley de Morosidad

2011-10-28T00:17:00.000-07:00

La Plataforma Multisectorial contra la Morosidad (PACMA) ha interpuesto la primera demanda por incumplimiento de los plazos de pago a proveedores de la Ley de Morosidad. Cabe destacar que la Ley sanciona con la nulidad cualquier pacto contractual que establezca plazos superiores a los que la propia norma contempla. De este modo, se trata de evitar la imposición de plazos mayores por parte de las grandes empresas (como es el caso de la demandada, una gran distribuidora de material de bricolaje). El Juzgado de lo Mercantil de Barcelona ha admitido a trámite la demanda.

Citaciones policiales a testigos efectuadas "con trampa"

2011-10-26T00:10:00.000-07:00

Víctor Machado, Abogado de Ceca Magán

Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado español tienen legalmente atribuidas, entre otras muchas, la importante misión de investigar los hechos que presumiblemente revisten indicios racionales de criminalidad; con el fin de plasmar en sus atestados una serie de conclusiones con las que, en su caso, poder reprimir la delincuencia a través de la vía penal.
De entre las diligencias practicadas en ese sentido por los agentes de la autoridad, destaca por su carácter habitual y resultado práctico la toma de declaración de testigos, popularmente conocida como interrogatorio.
Pues bien, nada debo objetar respecto de la oportunidad y conveniencia de la práctica de esa diligencia, donde quien es citado al efecto, generalmente, acude por su propia voluntad a la comisaría o puesto en cuestión para decir verdad sobre lo que conoce, sabe, ha visto u oído en relación a unos hechos.
El problema radica en aquellas citaciones con "trampa". Me explico. No es infrecuente que, en la complicada labor de investigación de hechos delictivos, máxime cuando éstos son por sí mismo complejos (pensemos por ejemplo en delitos económicos con connotaciones internacionales), la Policía dé palos de ciego hasta dar con lo que persigue.
En determinadas ocasiones, la Policía lleva a cabo citaciones que a mi juicio están envenenadas; esto es, con "trampa". Así, me he entrevistado con clientes que me han manifestado que han recibido una llamada telefónica de tal o cual comisaría para que acudan a prestar declaración como testigo, ya que de no acudir voluntariamente al llamamiento podrían ser arrestados. Es entonces cuando entra el pánico, y quien se intuye que puede estar inmerso en hechos presumiblemente delictivos acude a las dependencias policiales para, desprovisto de asistencia letrada, responder a preguntas que posteriormente pueden resultarle incriminatorias.
Como todos sabemos, no es lo mismo acudir a la Policía provisto que desprovisto de Abogado, por cuanto el tratamiento dispensado en uno u otro caso varía sustancialmente. El testigo, por regla general, no suele ser Abogado ni tampoco acude a la Policía con persona que ostente dicha condición. Ciertamente, no lo necesita porque únicamente va para cooperar con la acción de la Justicia.
El quid de esta mala praxis policial -que entiendo no está generalizada pero que se da en casos concretos- encuentra su explicación en el hecho de que el estatuto jurídico del detenido puede cercenar la misión investigadora de los agentes y sus avances en el esclarecimiento de los hechos.
Dicho estatuto jurídico se recoge, principalmente, en el artículo 520 de la LECrim, que desarrolla el haz de derechos constitucionales (como por ejemplo a ser asistido de Abogado). Ese marco legal es únicamente predicable para quien ha sido detenido.
Por este motivo, el estatuto protector de derechos constitucionales que vela por la salvaguarda de la presunción de inocencia y garantiza una defensa real y justa del justiciable no resulta aplicable al testigo, por cuanto éste no reúne la condición de detenido.
Por tanto, y para evitar situaciones indeseables como la anteriormente narrada, es por lo que sería deseable que la Policía fuera escrupulosamente celosa a la hora de citar a una persona para que sea oída en declaración en una u otra condición. Porque considero que la protección de la presunción de inocencia requiere que desde el mismo momento en que se atisba la más mínima sospecha de que una persona pudiera estar relacionada con un hecho delictivo, su llamamiento ante la Policía deba serlo en la condición de denunciado y no en la de testigo.
A esta conclusión se debería llegar igualmente si establecemos una analogía con el razonamiento que en otras ocasiones ha expuesto el Tribunal Constitucional cuando, en fase judicial, entiende que "no debe pedirse al imputado simple declaración testifical cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él ya existe sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible".

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de octubre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-octubre-2011.pdf

La UE pone en marcha un proyecto de tasa sobre las operaciones financieras

2011-10-24T03:57:00.000-07:00

La Comisión Europea aprobó el pasado 28 de septiembre el proyecto para establecer un nuevo tributo que grave determinadas transacciones financieras. Según los primeros datos que han trascendido del proyecto, se prevé que las entidades financieras y sus clientes tengan que abonar un determinado porcentaje del importe total de las operaciones celebradas que estén sujetas al nuevo tributo.
En el caso de las compraventas de acciones y bonos, cada interviniente pagará un 0,10% del montante de la operación, mientras que en el caso de los derivados financieros (entre los que se cuentan los conocidos swaps) se pagará una cuota del 0,01%.
Aunque la Comisión Europea señaló el año pasado que no era partidaria de poner en marcha esta medida si no contaba previamente con el visto bueno del G-20, ha decidido ahora poner en marcha su tramitación.
El nuevo tributo se conoce popularmente con el nombre de Tasa Tobin, en relación al Nobel de Economía norteamericano James Tobin (en la foto), que fue el primero en proponer gravar los flujos de capital. Retomando su idea, se pretende ahora gravar determinadas transacciones financieras, con el objetivo de que esos flujos acaben reportando para los estados miembros una fuente adicional de recaudación, ya que se calcula que se ingresarán por esta vía unos 57.000 millones de euros anuales en toda la Unión. Con todo, algunos estados como el Reino Unido ya han anunciado que no la aplicarán.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de octubre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-octubre-2011.pdf

Los monitorios hasta 3.000 € no devengarán tasa judicial

2011-10-21T01:00:00.000-07:00

Los procedimientos monitorios en los que se reclame un importe inferior a 3.000 € estarán exentos del pago de la tasa judicial, de obligado pago para las personas jurídicas que vayan a emprender un procedimiento judicial (Ley 53/2002). De igual modo, se ha establecido una tasa reducida de 50 € (a la que habrá que sumar un porcentaje del 0,50 o del 0,25 según la cuantía de la reclamación) para aquellos casos en que se supere el citado umbral de 3.000 €.
Ambas medidas fueron aprobadas por el Congreso de los Diputados en su sesión del 22 de septiembre, a fin de agilizar un tipo de procedimiento que permitía la reclamación de deudas de hasta 250.000 € y que, con la última reforma procesal, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, permitirá reclamarlas por cualquier importe, al suprimirse el referido límite cuantitativo.

Reforma concursal y acciones de responsabilidad de administradores

2011-10-19T00:23:00.000-07:00

Antonio Valmaña, Abogado

Desde la entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), uno de los debates generados entre la doctrina más autorizada había sido el relativo a la compatibilidad de las acciones de responsabilidad de administradores con la tramitación del procedimiento concursal. El debate había pivotado al principio sobre dos grandes ejes: en primer lugar, para determinar si cabía o no ese ejercicio simultáneo de acciones; en segundo, si cualquier acreedor podía demandar a los administradores o si esta facultad debía quedar reservada en exclusiva a la administración concursal.
La primera de las cuestiones se resolvió de forma afirmativa, al admitir de forma generalizada la compatibilidad de ambos procedimientos. Cierto es que algunos autores han seguido manteniendo durante este tiempo que esas acciones de responsabilidad, ejercidas fuera del concurso, podían acabar vaciando de contenido a este último y, en particular, a su pieza de calificación: si un acreedor (cuyo crédito podía incluso ser subordinado) conseguía una condena sobre los bienes del administrador, éste podía acabar siendo insolvente en el momento en que, declarada la culpabilidad del concurso y aplicada la condena a la cobertura del déficit, el resto de acreedores (incluso con mejor prelación) intentase el cobro de sus créditos contra aquel patrimonio ya desaparecido. Pero frente a este criterio, que consideramos excesivamente proteccionista del par conditio creditorum, se levantó la postura mayoritaria de entender que las acciones de responsabilidad eran perfectamente válidas porque se dirigían contra unos sujetos distintos (los administradores) del deudor concursado (la sociedad).

La segunda cuestión planteó un debate que se cerró considerando que cualquier acreedor podía ejercer esas acciones, sin que la referencia que el artículo 48.2 de la LC efectuaba respecto a la administración concursal debiera interpretarse, en este punto, como una limitación respecto al resto de posibles interesados en poner en marcha el procedimiento.
Todo esto dejará de ser así a partir del próximo 1 de enero de 2012, cuando entre en vigor la reforma de la LC aprobada definitivamente por el Congreso el pasado 22 de septiembre. El artículo 50 de la LC, que venía impidiendo, tras la declaración de concurso, la puesta en marcha de nuevos procedimientos declarativos contra la concursada, se ha visto sensiblemente ampliado con una referencia específica a la cuestión que estábamos abordando: “Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución”. Es decir, no podrán interponerse las llamadas acciones de responsabilidad por deudas sociales (al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital) contra aquellos administradores que no hubiesen disuelto la sociedad estando legalmente obligados a ello. Y si dichas demandas hubieran sido admitidas, se archivarán de inmediato.
Entendemos que debemos valorar la reforma operada en este punto de una forma necesariamente negativa, por cuanto entendemos que supone extender el principio par conditio creditorum más allá de los límites procesales y subjetivos que le son propios, que son respectivamente el procedimiento concursal y la mercantil concursada. Los administradores no son el sujeto concursado y, por tanto, deben quedar al margen del concurso y sus efectos (entre ellos, el referido principio), sin perjuicio de que el acreedor que así lo estime pertinente pueda ejercer contra ellos las acciones que en su caso estime más oportunas.

Desde este punto de vista, por tanto, la reforma supone un impedimento para los acreedores que, voluntariamente, decidan ser acreedores proactivos o, por qué no llamarlos así, acreedores diligentes. A partir del 1 de enero de 2012, de nada les habrán servido su proactividad o diligencia. Quedarán necesariamente sometidos a la suerte de un procedimiento en el que recibirán el mismo trato (no sólo respecto a la masa activa, sino también respecto a eventuales efectos sobre el patrimonio personal de los administradores) que aquellos otros acreedores que han mantenido una actitud plenamente pasiva en relación a su crédito.
Por otro lado, en relación a la acción social de responsabilidad, cabe destacar también que se ha introducido un nuevo artículo 48 quáter que cierra definitivamente el segundo de los debates a los que antes nos hemos referido y, como en el caso anterior, lo hace también en el sentido inverso al que la doctrina había consensuado, al señalar que “corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores”. La diferencia con el régimen anterior es notoria: si el precepto anterior que regulaba la cuestión (el 48.2) hacía una extensión de la legitimación activa para las acciones, al incorporar a la administración concursal (que se sumaba a los demás sujetos legitimados), lo que hace el nuevo artículo 48 quáter es restringir esa legitimación, al reducirla únicamente a dicha administración concursal (eliminando por tanto a cualquier otro legitimado).

En todo caso, esta última cuestión parece carecer de importancia práctica, habida cuenta del importante efecto que habrá tenido ya, sobre este tipo de acciones, la prohibición del nuevo artículo 50.2 al que antes nos hemos referido. De poco serviría mantener la legitimación para la acción social de responsabilidad si, en definitiva, ninguno de los acreedores podrá promover ni esa acción ni tampoco la individual hasta que no haya finalizado el concurso.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de octubre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-octubre-2011.pdf

El texto completo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15938.pdf

Puede leerse otra versión de este artículo en la revista digital Legal Today, a través del siguiente enlace: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/reforma-concursal-y-acciones-de-responsabilidad-de-administradores

La morosidad castiga a más de dos millones de trabajadores autónomos

2011-10-17T03:45:00.000-07:00

La morosidad en las operaciones comerciales ha puesto en 2011 a más de dos millones de trabajadores autónomos al borde del cierre de sus negocios, debido a la imposibilidad de mantenerlos en funcionamiento si no se cumplen los plazos legales de pago o, peor aún, si el crédito no se acaba satisfaciendo por parte del deudor.
Por lo que respecta al retraso, hay un volumen de facturación por importe de 27.000 millones de euros que se cobra más allá de 180 días. Por lo que respecta al impago, 24.000 millones de euros nunca llegan a cobrarse.

Ley de Agilización Procesal: medidas para intentar combatir el colapso judicial

2011-10-14T08:21:00.000-07:00

La Ley de Agilización Procesal, aprobada por el Congreso el pasado 22 de septiembre, introducirá distintas reformas en los diferentes órdenes jurisdiccionales, reformas cuyo principal objetivo es combatir el colapso que actualmente se sufre en nuestros juzgados y tribunales.
Según manifiesta el legislador en el Preámbulo de la Ley, se ha producido un incremento exponencial de la litigiosidad en los últimos años, lo cual obliga a “introducir profundas reformas para asegurar la sostenibilidad del sistema y garantizar que los ciudadanos puedan disponer de un servicio público de calidad”. Bajo esta premisa, la nueva norma modifica aspectos importantes de las Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal (LEC y LECrim, respectivamente), así como de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).
Muchos juristas han acogido con escepticismo la efectividad real que puedan tener las medidas introducidas, especialmente si no van acompañadas de una mayor dotación de medios para la Administración de Justicia, a la vez que han criticado que algunas de ellas suponen una merma al derecho fundamental de acceso a la tutela judicial efectiva, recogido por el artículo 24 de la Constitución, como ocurre con los nuevos límites para formular recursos.
Es importante destacar que todos los procedimientos que están actualmente en tramitación se regirán por las normas procesales previas a la reforma hasta que se dicte sentencia en la instancia en que se encuentren.

Procedimiento penal

En el procedimiento penal, que es el primero al que se refiere la nueva Ley, las medidas introducidas no han ido encaminadas tanto hacia una verdadera agilización procesal como, en cambio, hacia regular de una forma más adecuada el enjuiciamiento de las personas jurídicas. Puesto que la última reforma del Código Penal, vigente desde el 23 de diciembre de 2010, introdujo la posibilidad de que las personas jurídicas fuesen responsables penalmente por la comisión de delitos, se hacía necesario establecer de qué modo se seguirían contra ellas las diligencias propias del proceso penal, que estaban configuradas pensando únicamente en las personas físicas.
Así, se han introducido modificaciones en varios aspectos de la LECrim, entre las que destaca especialmente la necesidad de que la persona jurídica imputada nombre un representante (artículo 119), que no tiene por qué coincidir con su legal representante, es decir, en el caso de las sociedades mercantiles, con su administrador. Este representante será el que declarará en nombre de la persona jurídica imputada. Asimismo, este representante podrá asistir a la práctica de todas las demás diligencias (artículo 120), lo
cual supone una importante novedad, puesto que el imputado persona física no acude a esa práctica.
Debe destacarse también que la falta de comparecencia del representante de la persona jurídica imputada cuando deba declarar no conllevará la paralización del procedimiento, sino que éste seguirá entendiéndose que se ha acogido al derecho que le asiste a no prestar declaración.

Contencioso-administrativo

En el orden contencioso-administrativo, las reformas introducidas suponen un importante recorte a las posibilidades de actuación de los justiciables, por cuanto se elevan las cuantías para poder formular recursos y se aplica el criterio de vencimiento en la imposición de costas procesales.
Por lo que se refiere a los recursos, sólo podrá formularse apelación cuando la cuantía del pleito sea de 30.000 € (ahora era de 18.000 €), con lo que se perderá la garantía para el justiciable de revisión de su asunto, en segunda instancia, por parte de un órgano colegiado. Asimismo, en el caso del recurso de casación, la cuantía se cuadruplica, pasando de los 150.000 € actuales a 600.000 €.
En materia de costas procesales en primera instancia, que tradicionalmente se imponían sólo en caso de temeridad o mala fe, el cambio es significativo: se impondrán mediante el criterio de vencimiento, que es el que rige en el procedimiento civil. Por lo tanto, la parte que vea rechazadas sus pretensiones será condenada al pago de las costas, salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho (artículo 139 de la LJCA).
Por lo que se refiere a las vistas, bastará con que la Administración demandada solicite su celebración (lo cual deberá hacer dentro de los diez primeros días para contestar a la demanda) para que la vista se celebre, aunque el recurrente no lo hubiera solicitado.

Procedimiento civil

En el procedimiento civil se introducen varias novedades importantes. Una de las más destacadas tiene que ver con el procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta (no extensible a otros supuestos como, por ejemplo, la expiración contractual). Se modifica el artículo 440 de la LEC para establecer un requerimiento al demandado para que, en el plazo de diez días, comparezca ante el juzgado y proceda al pago o se oponga sucintamente a la acción.
La falta de comparecencia del demandado tendrá como consecuencia que el Secretario dicte Decreto finalizando el procedimiento, lo que permitirá al demandante solicitar de inmediato la ejecución del lanzamiento. La trascendencia de esta consecuencia obligará a tener que garantizar de forma fehaciente la notificación al demandado, como ocurre por ejemplo con el procedimiento monitorio, en el que no se permite la notificación por edictos por esta razón.
Otro ámbito en el que hay notables modificaciones es el de los recursos de apelación. Se suprime el trámite de anuncio del recurso (que se debía efectuar en los 5 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia) y se concederá un único plazo de 20 días hábiles para presentar el recurso ya totalmente formalizado. Esto tendrá consecuencias, de forma indirecta, sobre la posibilidad de poner en marcha una ejecución provisional de sentencia. Si hasta ahora era posible instarla al tener constancia del escrito de anuncio del recurso (5 días hábiles), deberá ahora esperarse a que el Secretario tenga por correctamente formulado dicho recurso (20 días hábiles más lo que se tarde en proveerlo) para que se pueda promover.
Por lo que respecta al recurso de casación, la cuantía del asunto deberá ser también de un importe mínimo de 600.000 €, lo cual reducirá considerablemente el número de procedimientos que acceden al Tribunal Supremo.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de octubre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-octubre-2011.pdf

El texto completo de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15937.pdf

La AEAT tiene créditos por 4.000 millones de euros en concursos

2011-10-13T00:16:00.000-07:00

La Agencia Tributaria (AEAT) figura como acreedora en un total de 10.000 concursos que se están tramitando en estos momentos en nuestros Juzgados de lo Mercantil. El importe total al que ascienden todos esos créditos concursales a favor de la AEAT es de 4.000 millones de euros.
Debe tenerse en cuenta, además, que los acreedores ordinarios tienen la posibilidad de solicitar a la AEAT la devolución del IVA de las facturas que se hayan comunicado como crédito concursal, siempre que lo hagan en el plazo de un mes a contar desde la última publicación de la declaración del concurso. Por tanto, los créditos de la AEAT responden tanto a deuda tributaria como a este otro factor.

Aprobada la nueva reforma de la Ley del Mercado de Valores

2011-10-11T03:56:00.000-07:00

El Congreso de los Diputados ha aprobado una nueva reforma de la Ley del Mercado de Valores, reforma que tiene por objeto simplificar los trámites en la adquisición de acciones y, con ello, reducir los costes de las operaciones.
La nueva normativa, que sigue la misma línea que se viene aplicando ya en otros países de la Unión Europea, permitirá una tramitación más ágil de los distintos actos que deben realizarse, tras la compra de acciones, para asegurar de forma efectiva su transmisión, de modo que se recoja adecuadamente el cambio de titularidad. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que la medida es positiva y permitirá modernizar las prácticas en el mercado secundario.

Recuperado el pago del Impuesto de Patrimonio durante dos ejercicios

2011-10-10T09:01:00.000-07:00

El Real Decreto 13/2011, aprobado por el Consejo de Ministros el 16 de septiembre, ha recuperado la obligación de pago del Impuesto del Patrimonio (IP), creado por la Ley 19/1991, de 6 de junio, pero que había quedado sin aplicabilidad práctica con la Ley 4/2008, de 23 de diciembre. Esta última ley, aun sin haberlo derogado, había anulado la cuota del impuesto, para evitar de este modo gravar los patrimonios medios.
La recuperación del tributo viene acotada por dos elementos importantes: por un lado, su carácter transitorio, por cuanto sólo será exigible su pago durante los ejercicios 2011 y 2012; por el otro, su vinculación a los patrimonios más elevados, entendiendo como tales aquéllos que superen los 700.000 €, que es el nuevo mínimo exento establecido por la norma. Asimismo, como medida para evitar gravar los patrimonios medios, se han incorporado nuevas medidas como el aumento de la exención por vivienda habitual (hasta 300.000 €) o del mínimo exento (al que ya nos hemos referido), respecto a los baremos que se utilizaban en 2008. Además, en el caso de la vivienda habitual, deberá restarse el valor de la hipoteca para determinar cuál es la valoración que le corresponde a efectos de cálculo del IP.

Objetivos de la medida

Según se indica en el propio Real Decreto, su objetivo es “una recaudación adicional, al mismo tiempo que reforzar el principio de equidad, lo que se logrará permitiendo gravar la capacidad contributiva adicional que la posesión de un gran patrimonio representa”. Por lo tanto, la recuperación de la obligación de pago del impuesto parece obedecer tanto a la necesidad de recaudación que las arcas públicas atraviesan como, también, a una cierta voluntad de redistribución de rentas, como el propio texto indica: “Con ello se logrará una mejor distribución de la renta y la riqueza complementando, en estos momentos de especiales dificultades presupuestarias, el papel que desempeñan el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto de Sucesiones y Donaciones”.Según los datos barajados por el ejecutivo, la recuperación del IP durante estos dos ejercicios puede suponer para el Estado unos ingresos superiores a los mil millones de euros, cifra que queda sujeta en todo caso a las eventuales modificaciones que cada una de las Comunidades Autónomas aplique sobre la gestión del impuesto.

Cuestiones básicas sobre el Impuesto

¿Cuál es la cuota del IP?
Para aquellos patrimonios que superen los 700.000 €, se establece entre el 0,20% y el 0,25% de los mismos.

¿Cómo se computa el patrimonio matrimonial?
Los bienes que un matrimonio tenga en común se imputarán al 50% a cada uno de ellos, salvo que se acredite otra cuota distinta de participación. Cada miembro del matrimonio debe alcanzar los 700.000 € de forma individual para que tenga la obligación de pagar el impuesto.

¿La vivienda habitual computa a efectos del IP?
La vivienda habitual computa, aunque existe una exención de 300.000 €. Para su valoración, se tomará el más alto de los tres valores siguientes: el catastral, el comprobado para otros tributos o el precio de adquisición.

¿Habrá diferencias en las Comunidades Autónomas?
Las Comunidades serán las que recibirán finalmente la recaudación, por lo que cada una de ellas podrá establecer bonificaciones si lo estima oportuno. En Cataluña, la exención actual de 108.200 € debería aumentar hasta el mínimo estatal (700.000 €).

¿Cuánto pagará un patrimonio de 1.000.000 €?
Una cuota total de 733 €.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de octubre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-octubre-2011.pdf

El texto completo del Real Decreto 13/2011 puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace:
http://boe.es/boe/dias/2011/09/17/pdfs/BOE-A-2011-14809.pdf

La Audiencia Nacional avala el recorte del 5% a empleados públicos

2011-10-07T01:37:00.000-07:00

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha considerado, en una sentencia del pasado 11 de septiembre, que la rebaja del 5% a los trabajadores de la empresa que gestiona el Canal de Isabel II, en Madrid, es ajustada a derecho, por lo que ha rechazado la reclamación de éstos, quienes manifestaban que, al no ser funcionarios, no podían verse afectados por ese recorte.
La Audiencia planteó diversas cuestiones de constitucionalidad al Tribunal Constitucional, pero éste entendió que no las había y devolvió el procedimiento a la Audiencia, que finalmente se ha pronunciado en el sentido de que los trabajadores de empresas públicas, aun no siendo funcionarios, pueden verse sometidos a los recortes.

Reforma constitucional: ¿Necesidad, oportunidad o fiasco?

2011-10-05T01:57:00.000-07:00

J. Nicolás de Salas, Socio director

El pasado jueves 29 de septiembre tuve la oportunidad de coordinar y moderar un profundo debate en torno a la reforma del artículo 135 de la Constitución Española, publicado en el BOE el pasado 27 de septiembre de 2011.
La oportunidad del debate no fue fruto de la casualidad, sino de la preparación previa que estamos realizando sobre la celebración de un Ciclo de Seminarios sobre la financiación de las Comunidades Autónomas y de aquellos otros países o territorios Europeos sin Estado. El hecho de que esta reforma constitucional incida directamente en la estabilidad presupuestaria y, de ahí, en la limitación de gasto del Estado y tras él el de las Comunidades Autónomas, apuntaba directamente a este ciclo de conferencias.
Tuvimos la fortuna de desarrollar el debate en el incomparable marco del Círculo Ecuestre, acompañados de ponentes de indudable altura: Jordi Jané, Vicepresidente del Congreso de los Diputados en representación de CIU y Profesor de Derecho Constitucional; José Luis Ayllón, Secretario General del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso y artífice directo de las negociaciones, y hasta de parte del redactado de la reforma; y por último, Francesc de Carreras, Catedrático de Derecho Constitucional, que aportó una visión eminentemente académica de la reforma.
Debatiendo sobre el título que dio origen a esta conferencia, los ponentes dieron respuesta a las cuestiones que se suscitaron tras los siguientes enunciados:
1.- Necesidad política: ¿Es admisible que los “Mercados” (léase bancos, instituciones financieras o fondos de inversión) puedan suplantar a los ciudadanos de un país y forzar que se reforme su constitución ?
2.- Necesidad normativa: ¿No habría habido otra forma de alcanzar el mismo objetivo sin necesidad de esta reforma? (A día de hoy están vigentes la Ley General de Estabilidad Presupuestaria de 28 de diciembre de 2007 y la Ley Orgánica 5/2001 que recoge la cooperación entre el estado y las comunidades autónomas de cara a alcanzar los objetivos de estabilidad presupuestaria.)
3.- Eficiencia: Si el objetivo era establecer unos límites de endeudamiento, ¿se ha logrado eficazmente ese objetivo?
4.- Método: ¿La reforma express era el método correcto?, o ¿se ha abusado de los mecanismos parlamentarios?
5.- Puestos a reformar…. ¿no podíamos haber constitucionalizado objetivos sociales en lugar de objetivos macroeconómicos? Podríamos haber puesto límites al paro o al umbral de pobreza, por ejemplo.

Conclusiones alcanzadas

El resumen de las apasionantes intervenciones de los ponentes, creo que podría ser el siguiente:
a.- Estamos en una crisis financiera sin precedentes. La confianza es un elemento volátil que viene y va en función de gestos y no siempre en función de razonamientos matemáticos o de documentados estudios económicos. La circunstancia de ser los segundos países después de Alemania en elevar a rango constitucional el principio de estabilidad presupuestaria, demostraba una voluntad política sin precedentes que, siendo sustentada por la inmensa mayoría del Parlamento Español, traslucía ese gesto político que debe suponer el primer apoyo para salir de la vorágine en que nos encontramos.
b.- El gesto y la voluntad política cohesionada que suponía el acuerdo entre los dos partidos mayoritarios españoles, como hemos dicho, se quedaba sin el cierre adecuado si no se otorgaba a dicho principio de estabilidad presupuestaria el rango constitucional.
No obstante también es bien es cierto que los difíciles instrumentos que deben ser adoptados para lograr tal fin, coyunturales muchos de ellos, no deben ser elevados al rango máximo y por eso es porque el propio texto de la reforma lo remite a la elaboración de una futura ley orgánica.
Quedó en el aire la valoración del riesgo que puede suponer haber abierto la puerta a la reforma constitucional en un tema tan puntual, cuando el futuro también nos puede deparar otras crisis igualmente graves y puntuales.
Los puntos de vista fueron diversos desde un punto de vista técnico, pero coincidentes en lo político. La situación extrema requería soluciones extremas.
c.- La eficiencia es la capacidad del acto para lograr los objetivos perseguidos con el grado máximo de cumplimiento y en el menor plazo posible. Frente a la eficiencia de esta reforma pues, algunas críticas: el artículo 135 de la CE reformado es el segundo artículo más largo y el más prolijo en concreción y detalle de toda nuestra Constitución.
El legislar tiene un principio máximo que es la brevedad y el huir del casuismo o particularidades concretas. Principio que desgraciadamente no parece haya recalado en el texto reformado.
En relación a la remisión al año 2020 para la entrada en vigor de la estabilidad presupuestaria quedó evidente que este extremo debía ser leído con mayor inteligencia, pues no es que los principios constitucionales reformados queden en suspenso hasta el 2020 y sólo entonces entren en vigor, sino que, para que en el año 2020 puedan ser ejecutados con la amplitud de su objetivo deben iniciarse ahora los pasos legales y económicos oportunos para que pueda ser una realidad. De ahí que la Ley Orgánica reguladora, a la que obliga la reforma constitucional, tenga que estar vigente antes del 30 de junio de 2012 (Disposición Adicional Única, epígrafe primero).
d.- Donde el debate fue tajante fue en la incorrección del método (unos a favor y otros claramente en contra): siendo aceptado que la propia Constitución establece unos principios aritméticos de suma de diputados y senadores para permitir su reforma -sumas aritméticas que indudablemente se alcanzaron, salvando así al método utilizado-, el método express que se utilizó, forzando al máximo el reglamento del Congreso de los Diputados, ha puesto de manifiesto que lo que en su día fue un ejemplo de generosidad de todas las fuerzas políticas y de consenso en la búsqueda de una norma que contemplara todas las sensibilidades y matices de la pluralidad del Estado Español, en el momento de esta reforma, por el contrario, lo que no ha existido ha sido ese respeto a aquella liturgia de generosidad y consenso. Algunos (PP y PSOE) dicen que la gravedad del momento y la urgencia no permitían otros caminos más que el directo e inmediato. Otros mantienen que aquello que es de todos no puede ser reformado por algunos, aunque éstos sean muchísimos. La representación política de partidos que gobiernan a muchos millones de españoles no puede ser orillada en aras a la urgencia del momento.
e.- También quedó claro que existen muchas buenas intenciones que el ciudadano querría llevar a la Norma Fundamental, pero que no debe ser nuestra Ley de Leyes el lugar idóneo para recoger ilusiones bien intencionadas.
Tiempo tendrán los gobiernos que vengan para llevar a la práctica las mejores y más eficaces medidas en búsqueda de una mayor seguridad económica y de una mayor paz social.
En definitiva pues, podemos concluir que la opinión generalizada de los ponentes que asistieron a este coloquio sobre la reforma constitucional es que i) era necesaria, ii) era oportuna y iii) no ha supuesto un fiasco, dejando para algunos otros, eso sí, la opinión de que la reforma también se podía haber hecho buscando otra mejor y más armonizada liturgia consensual.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de octubre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-octubre-2011.pdf

La reforma del artículo 135 de la Constitución puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace:
http://www.boe.es/boe/dias/2011/09/27/pdfs/BOE-A-2011-15210.pdf

Los bienes embargados judicialmente serán subastados por Internet

2011-10-03T00:30:00.000-07:00

Las subastas de bienes embargados en procedimientos judiciales podrán realizarse a través de Internet a partir del próximo mes de noviembre, mediante un nuevo portal que ha puesto en marcha el Ministerio de Justicia. De este modo, se garantiza una mayor difusión de las subastas, lo cual permitirá mayores pujas por esos bienes, evitando de este modo que sólo unos pocos accedan a estos actos, lo cual redundaba en perjuicio de los embargantes y, sobre todo, de los embargados.
Este mecanismo se ha utilizado, a modo de prueba piloto, en los Juzgados de Murcia. Desde ahí, se extenderá a Burgos, Cáceres, Ciudad Real, León, Cuenca y Mérida. Posteriormente, se implantará en la totalidad de sedes judiciales.

No hay error del consentimiento si se recibe información al contratar y se conoce el mercado

2011-09-30T00:04:00.000-07:00

La Audiencia Provincial de Barcelona ha rechazado, en su Sentencia 273/2011, de 28 de abril, que existiera “error invencible” en la suscripción de un contrato bancario del que el cliente, posteriormente, se quiso desvincular. La sentencia resulta relevante porque el error invencible o vicio del consentimiento es la vía por la que distintos juzgados y tribunales están acordando declarar nulos varios tipos de contratos bancarios, fundamentalmente, los de permuta financiera (swap), por considerar que el cliente no era consciente, en el momento de firmarlos, del riesgo que asumía.
La Sentencia que ahora comentamos resuelve en el sentido justamente inverso, al entender que el cliente era perfectamente consciente del tipo de producto que estaba contratando y, por tanto, le correspondía asumir cualquier riesgo que de éste se pudiera derivar.

Contrato Unit linked

El contrato que suscribió el cliente era un seguro de vida de un tipo muy concreto, el conocido como Unit linked. Se trata de un seguro cuyas primas se van invirtiendo en mercados secundarios, de modo que vayan generando una rentabilidad, si bien lógicamente eso hace que esas primas estén sometidas a un determinado nivel de riesgo. Además, en este tipo de contratos, es frecuente permitir al propio asegurado (inversor) que elija en qué se invierten sus primas. En el caso concreto del seguro contratado, se rellenaron tanto formularios sobre la salud del cliente (como ocurre con todos los seguros de vida) como, también, formularios en los que éste señalaba dónde quería que se invirtiera su dinero.
Cuando las inversiones realizadas empezaron a ir mal, coincidiendo con el estallido de la crisis financiera, el cliente instó la resolución unilateral del contrato, alegando que aquello no era lo que él había querido contratar: “Se alega error porque el demandante dice que lo que quería era una inversión rentable pero segura y que no se le explicó suficientemente bien esta circunstancia en aquella inversión”.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sabadell estimó la demanda interpuesta y aceptó la resolución del contrato por entender que, efectivamente, el cliente había incurrido en un vicio del consentimiento al firmar el contrato, considerando que no había sido plena y suficientemente consciente del nivel de riesgo que éste entrañaba. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona revocó esta decisión.

Información y capacidad

La Audiencia sustenta su resolución en dos elementos que impiden apreciar la existencia de vicio del consentimiento: la información que la entidad bancaria ofreció al cliente (que estima adecuada y suficiente) y las características personales de éste (que considera que tenía capacidad para entender el riesgo del contrato): “el demandante es persona de cierta formación comercial, como corresponde a su profesión de asesor de ventas, por lo que no es imaginable que no entienda las líneas maestras del producto que se le estaba ofreciendo, explicado verbalmente y descrito en sus características esenciales en la propia solicitud y documentos acompañatorios”.De hecho, los actos del propio cliente reafirman a la Audiencia en su idea de que era consciente del riesgo que asumía, puesto que no invirtió todo el dinero en este producto, sino sólo una parte, destinando el resto a un seguro de vida convencional que no conllevaba, por tanto, la asunción de ningún riesgo.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de septiembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-septiembre-2011.pdf

Se redistribuirán las competencias penales entre jueces y fiscales

2011-09-28T02:34:00.000-07:00

El procedimiento penal está en vías de una importante reforma, en el marco de la cual ya se dispone de un Anteproyecto de Ley para una sustancial modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que data de 1882, y otro para una nueva Ley Orgánica de Desarrollo de los Derechos Fundamentales.
La modificación más importante del actual proceso penal tiene que ver con la nueva distribución de funciones y competencias entre jueces y fiscales. En particular, la fase de instrucción dejará de desarrollarla el juez para dejarla en manos del fiscal, que será quien llevará a cabo por tanto todas las diligencias de investigación de los eventuales delitos. Sin embargo, contará en esta tarea con la supervisión de un juez ajeno a las labores de investigación y que, por tanto, se sitúa en una posición más imparcial para garantizar mejor los derechos de los “investigados” (nuevo término que sustituye al de “imputados”), en aspectos tales como la adopción de medidas cautelares o la resolución de impugnaciones contra los actos del fiscal.
La regulación de las escuchas telefónicas, la toma de muestras biológicas de los detenidos, la limitación de la fase de instrucción a un tiempo máximo de un año o la prohibición de divulgar el nombre y la imagen de los investigados son algunas otras de las novedades que se plantean en el marco de la reforma, que seguirá su tramitación parlamentaria en medio de un intenso debate con las asociaciones de jueces.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de septiembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-septiembre-2011.pdf

Una comisión resolverá las discrepancias sobre las tarifas aéreas

2011-09-27T04:42:00.000-07:00

La nueva comisión de regulación económica aeroportuaria será la encargada, en cuanto se constituya, de resolver las discrepancias entre Aena y las compañías aéreas en relación a las tarifas por el uso de los aeropuertos. La comisión tomará su decisión en base a criterios internacionales de regulación y sólo actuará cuando no exista acuerdo entre las partes. Las resoluciones de esta comisión serán vinculantes también para las compañías concesionarias que se hagan cargo de la gestión de los aeropuertos del Prat y de Barajas.
La comisión se encargará también de supervisar la transparencia, por parte de Aena, de las tarifas aplicables en cada momento.

El Modelo 347 de operaciones con terceros adelanta su plazo

2011-09-26T00:13:00.000-07:00

El Modelo 347 presenta distintas novedades de cara al próximo ejercicio, a las que nos referiremos a continuación, si bien es conveniente recordar antes cuál es el objeto de este modelo: es la declaración anual de operaciones con terceros que deben presentar todas las empresas que realicen operaciones sujetas al IVA, en que se hagan constar todas las operaciones realizadas con un mismo cliente y/o proveedor, siempre que tengan unos importes superiores a 3.005,06 €.
La primera novedad relevante tiene que ver con el plazo de presentación del Modelo, que se ha adelantado: así, el correspondiente a las operaciones del año 2011 deberá presentarse durante el mes de febrero de 2012, cuando hasta ahora se presentaba durante el mes de marzo.
Otro punto importante es el relativo a los cobros en efectivo. Desde el año 2009, se deben incluir en el Modelo 347 los cobros recibidos en efectivo, cuando los mismos sumen, conjuntamente, un total superior a 6.000 €. A partir del año 2010, esta inclusión de los cobros en efectivo se modificó, a fin de que se desglosaran por años los cobros recibidos en cada uno de los ejercicios. De este modo, a efectos prácticos, la suma de todos los cobros recibidos en efectivo es la que obliga a su declaración, con independencia del cobro real recibido en efectivo en un año concreto.
Finalmente, por lo que respecta a los arrendamientos, el arrendatario no debe declarar esta operación en el Modelo 347, porque lo está haciendo ya en el Modelo 180, si dicho arrendamiento está sujeto a IRPF o IS y, además, a IVA. Por ello, si declarase estos pagos en el Modelo 347, estaría duplicando la información. La información que suministra el arrendador, en cambio, es distinta a la del arrendatario, al incluirse en el Modelo 347 la referencia catastral.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de septiembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-septiembre-2011.pdf

La retribución a los administradores como operación vinculada

2011-09-23T00:15:00.000-07:00

Raúl Rodríguez, Abogado

La Ley del Impuesto de Sociedades (LIS) en su artículo 16.3.a considera como operación vinculada las retribuciones que el Consejero o Administrador percibe de la sociedad. En consecuencia, esa remuneración deberá ser valorada a precio de mercado al objeto de realizar los ajustes necesarios en el momento de la liquidación del Impuesto de Sociedades (IS), además de cumplir las obligaciones de documentación de la operación, tal y como exige el artículo 18 y siguientes del Reglamento del Impuesto de Sociedades (RIS).
Como punto de partida, en la Ley de sociedades de Capital (LSC) en su artículo 217 contempla, tanto para las SL como para las SA, que el cargo de los Administradores será gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Si se establece que es retribuido, los estatutos deberán contener la fórmula o el método de determinación. En el caso de las SL y a diferencia de la SA, si la retribución no consiste en una participación en beneficios, la cantidad final a percibir deberá ser fijada por acuerdo de Junta para cada ejercicio de acuerdo con lo contemplado en los estatutos.
Ahora bien, siguiendo con lo indicado en el Capítulo I de las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia y lo preceptuado en el artículo 20 del RIS, la metodología fundamental para determinar si las retribuciones recibidas por el Administrador se pactaron de acuerdo con el principio de plena competencia, y por tanto, si se realizaron a precio de mercado, será el análisis de comparabilidad.

Análisis de comparabilidad

Con carácter general, este tipo de análisis consiste en determinar, por un lado, las condiciones y características de la operación objeto de estudio. Por otro, en establecer un rango de precios, mediante un método estadístico, a partir de la comparación de operaciones independientes de características similares, del cual extraeremos un valor normal de mercado. De manera que se compararán las condiciones y características de la operación vinculada objeto de estudio con las condiciones y características de las operaciones independientes, para saber si nuestra operación está dentro o no del rango de mercado. Sin embargo, esta metodología es de difícil aplicación en las operaciones de retribución de los administradores por una razón bien sencilla. En la mayoría de los casos la retribución efectivamente percibida por los administradores dependerá de un elenco de factores tan diverso como casi la propia disparidad de sociedades existentes, lo que añade un hándicap al análisis y al esfuerzo de sistematización de este tipo de percepciones. Es decir, cada sociedad al tener libertad de establecer en sus estatutos sociales el sistema de remuneración, se hará siempre, primero, en relación a unas variables fruto de las circunstancias concretas de la sociedad en cada uno de los ejercicios y, segundo, sobre unos factores de difícil equiparación y valoración, como son la experiencia, la competencia y el prestigio profesional o personal propio de cada uno de los Administradores o Consejeros. Aptitudes, todas ellas, que normalmente transcienden la función principal y genuina del administrador de supervisión y control de la gestión.

La excepción

Como excepción a lo anterior, entendemos que no será necesario establecer un precio de mercado de retribuciones del Administrador de una SL, en aquellos casos en que ésta se determine mediante participación en beneficios. La LSC al establecer un límite máximo del 10% circunscribe la libertad de remuneración, por tanto, en la medida que hay un condicionamiento ya no tendrá sentido hablar de precio de mercado. Evidentemente, tampoco será preciso documentar la operación si el cargo es gratuito.
Como consecuencia de todo lo apuntado, la obligación de someter la retribución del Consejero a un precio de mercado por parte de la Administración Tributaria es en la práctica un “brindis al sol”. Esta circunstancia se hace patente en el momento de seleccionar y establecer aquellas características básicas de la operación objeto de análisis que nos permitan, en última instancia, compararlas con otras de características similares, para poder fijar un precio de mercado. ¿Qué características son determinantes a efectos de establecer la retribución de un Consejero? La consecuencia de esta dificultad se manifiesta en la ausencia en el mercado de bases de datos o estudios exhaustivos sobre las remuneraciones de los consejeros de nuestras empresas. Y, evidentemente, de lo que no se trata es de que cada una de las empresas haga por si misma un estudio del mercado de las remuneraciones.
La única información sobre retribuciones que se encuentra en el mercado español, es un pequeño estudio genérico realizado por Spencer Stuart denominado “Índice de Consejos de Administración” sobre las 90 empresas españolas más importantes y que recoge únicamente algunos datos retributivos sobre los consejeros que no forman parte del equipo directivo de la sociedad, los denominados consejeros externos. En relación a los consejeros ejecutivos no hay datos. Dada esta situación, de falta absoluta de información y de la imposibilidad de establecer unos índices correctores que nos permitan extrapolar, de forma fiable y con cierto rigor, los datos relativos a los consejeros externos recogidos en el mencionado estudio al resto de empresas españolas, establecer el precio de mercado sobre las retribuciones del administrador interno resulta, hoy por hoy, una quimera. A nuestro juicio, y mientras no se pueda disponer de la información necesaria para poder establecer un rango fidedigno del mercado de las remuneraciones de los administradores, lo único que podrá exigir la AEAT será que la retribución o que la forma de determinar dicha retribución esté detallada en los estatutos sociales o en las actas de la Junta general y que ésta se corresponda efectivamente a lo establecido, pero en ningún caso que la misma se adecue a un precio de mercado. Resulta indiscutible que la AEAT ha de ejercer un control de este tipo de operaciones para evitar la transferencia de bases imponibles, pero también es cierto que se han de poner los medios para que las empresas y los profesionales que se dedican puedan cumplir con las obligaciones fiscales.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de septiembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-septiembre-2011.pdf

La CNC cuadruplica el importe de sus sanciones en 2011

2011-09-21T10:16:00.000-07:00

La Comisión Nacional de Competencia (CNC) ha impuesto durante lo que llevamos de 2011 sanciones por un importe de casi 152 millones de euros, lo cual representa prácticamente el cuádruple del importe de las sanciones durante el mismo periodo de 2010. La multa de 61 millones impuesta a distintas compañías eléctricas y a su patronal (Unesa), por entender que dificultaban el cambio de comercializador e intentaban fijar precios unificados, ha sido la sanción más importante de este año.
Según la CNC, las sanciones impuestas y sus importes se han ido incrementando cada año desde 2007, cuando entró en vigor la nueva Ley de Defensa de la Competencia.

El funcionario decidirá el orden de los apellidos si no hay acuerdo

2011-09-19T00:27:00.000-07:00

El funcionario del Registro Civil será el que decidirá el orden de los apellidos de los hijos cuyos padres no se pongan de acuerdo para determinarlo en el momento de su inscripción. De este modo, se ha eliminado la supremacía del apellido paterno que inicialmente se había valorado para resolver este tipo de situaciones. Se trata de una de las medidas incorporadas en la nueva Ley de Registro Civil que aprobó el Congreso de los Diputados el pasado mes de julio y que tardará todavía tres años en entrar en vigor.
Con la nueva regulación, el Registro Civil pasará a ser un registro único e informatizado que dependerá del Ministerio de Justicia y no, como hasta ahora, del Juzgado. Las inscripciones se podrán realizar por vía telemática.

El Constitucional desvincula la ejecución hipotecaria de los derechos fundamentales

2011-09-16T07:25:00.000-07:00

Los procesos de ejecución hipotecaria, incluso cuando éstos conlleven la pérdida de la vivienda y persiste aun así la deuda, no son contrarios al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ni al derecho a una vivienda digna, recogidos por los artículos 24 y 47, respectivamente, de la Constitución Española (CE). Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional (TC), en un Auto de 19 de julio de 2011, en el que ha inadmitido una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sabadell. Este Juzgado ofreció hasta 32 argumentos jurídicos para poner en duda la constitucionalidad de varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por entender que podían vulnerar los derechos antes señalados.
La cuestión se suscitó cuando una entidad bancaria interesó, ante el referido Juzgado de Sabadell, la ejecución hipotecaria de una vivienda. Su propietaria, una mujer de avanzada edad, argumentó no poder hacer frente a las cuotas debido a la suscripción de un contrato cuyos efectos no alcanzó a comprender y, por otro lado, la actual situación de crisis económica y financiera generalizada. El Juzgado entendió que el actual mecanismo de ejecución plantea serias dudas en cuestiones como, por ejemplo, la imposibilidad de que la parte ejecutada efectúe alegaciones relativas al fondo del asunto (como el origen de la deuda), razón por la cual solicitó el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
Éste dio traslado de la cuestión al Fiscal General del Estado, quien se pronunció desfavorablemente respecto a la misma, por entender que no se cumplían todos los requisitos procesales y, además, que la cuestión no estaba suficientemente fundada.

El criterio del pleno

El pleno del Tribunal consideró también que la cuestión debía ser inadmitida, recordando para ello su propia jurisprudencia: “este Tribunal ya ha despejado las dudas formuladas, declarando la conformidad del régimen procesal cuestionado con el referido derecho fundamental, de cuya hipotética vulneración el órgano proponente hace depender la lesión de otros derechos y principios constitucionales, como la interdicción de la arbitrariedad y el derecho a una vivienda digna”.Respecto al fondo del asunto, lo cierto es que el TC evita pronunciarse: no llega a declarar expresamente la constitucionalidad del régimen de ejecución hipotecaria y, en realidad, ni siquiera valora sus efectos o sus aspectos más controvertidos. Se limita a señalar que no es ni al TC ni, de hecho, a ningún órgano jurisdiccional, a quien corresponde resolver la cuestión: “la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la inconstitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador”. Es decir, entiende el TC que el juez proponente no se limita a consultar acerca de la constitucionalidad del actual régimen de ejecución hipotecaria, sino que va más allá y formula una propuesta de modificación legislativa que, como tal, sólo puede ser tramitada ante las Cortes. Por ello, no cabe otra opción que inadmitir la cuestión formulada.

Voto particular concurrente

El Auto del TC incluye también un interesante voto particular concurrente del magistrado Eugeni Gay, quien considera que el TC ha adoptado la solución correcta pero lamenta, en cambio, que el análisis de la cuestión haya resultado superficial, por cuanto se ha limitado a las cuestiones meramente instrumentales, citando además una doctrina previa del año 1981, “a pesar de que la realidad social de aquel tiempo dista mucho de asemejarse a la actual”.
En este sentido, manifiesta Eugeni Gay en su voto particular que “el sentido de las normas, más si cabe el de aquéllas, como son las constitucionales, que expresan los principios básicos en torno a los que se organiza una determinada sociedad, no pueden establecerse de espaldas a la realidad social en la que corresponde aplicarlas sino en íntima y directa conexión con ella”. Por este motivo, considera que la cuestión debería haberse analizado bajo el actual contexto económico y social, para ver si los preceptos que la suscitaban eran acordes o no con los valores constitucionales cuya protección se solicitaba.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de septiembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-septiembre-2011.pdf

La UE sancionará la morosidad pública en los estados miembros

2011-09-14T01:10:00.000-07:00

La Unión Europea impondrá multas a aquellos estados miembros cuyas administraciones públicas incumplan los plazos máximos de pago establecidos por la Directiva sobre Morosidad, cuyo plazo de trasposición finalizará dentro de un año y medio.
Según la referida Directiva, las administraciones públicas deben abonar sus facturas en un plazo máximo de 30 días a partir del próximo año 2013, cuando acabará la moratoria que la ley española (Ley 15/2010, de 5 de julio) estableció en su Disposición Transitoria Tercera, para ir reduciendo gradualmente los plazos máximos.
No obstante, resulta difícil augurar que la normativa europea pueda cumplirse, habida cuenta del retraso en que incurrieron las administraciones públicas españolas durante el año 2011, en que debieron haber pagado sus facturas en un plazo máximo de 120 días. Según la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad, la media de pago por parte del Estado fue de 157 días, la de las Comunidades Autónomas fue de 186 y la de los Ayuntamientos quedó en 219, muy por encima, por tanto, del límite establecido por una Ley que prevé, además, que el plazo se reduzca a 90 días a partir del próximo 1 de enero de 2012.
La Unión Europea no quiere que la Directiva quede en papel mojado y por ello, sancionará los incumplimientos mediante multas a los estados. Precisamente, la ausencia de sanciones en la Ley 15/2010 ha sido uno de los aspectos que mayores críticas ha generado y que la actual situación de incumplimiento ha puesto en evidencia.
Las administraciones públicas españolas, que están pagando en estos momentos a 170 días de media (50 más de los previstos por la Ley), son de las que mayor morosidad acumulan en toda la Unión, superadas sólo por las griegas.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de septiembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-septiembre-2011.pdf

Plazo legal de espera máximo de 180 días para las intervenciones

2011-09-12T00:13:00.000-07:00

Un Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros ha establecido el plazo máximo de espera para recibir determinadas intervenciones quirúrgicas en 180 días naturales, que se contarán desde el momento en que el paciente sea incluido en el registro de la lista de espera.
Las intervenciones de cirugía cardíaca, cataratas y prótesis de rodilla y cadera serán las que quedarán afectas a este plazo máximo. El ejecutivo ha destacado que es la primera vez que se regula en España un plazo máximo de espera, aunque la Federación de Asociaciones en Defensa de la Sanidad Pública ha advertido de que no tendrá incidencia real, por cuanto las intervenciones incluidas en el Real Decreto no superan, actualmente, los 86 días de espera.

Tratamiento de la condena a la cobertura del déficit en la reforma concursal

2011-09-09T00:07:00.000-07:00

Antonio Valmaña, Abogado

Uno de los elementos más importantes de la pieza de calificación concursal es, sin duda, la llamada “condena a la cobertura del déficit”: es decir, la obligación que el Juez puede imponer a los administradores de la sociedad concursada de cubrir, con cargo a sus patrimonios personales, los créditos que no se hayan podido satisfacer con los activos de la propia deudora. La práctica de los procesos concursales ha demostrado que la masa activa de la concursada en raras ocasiones ofrece una mínima satisfacción a los acreedores salvo, lógicamente, en el caso de aquéllos que dispongan de privilegios, preferiblemente especiales, con los que obtener el cobro. Por ello, no resulta extraño que los acreedores estén especialmente interesados en obtener satisfacción a través de otras vías, entre las que destaca poderosamente la posibilidad de actuar contra el patrimonio de los administradores.
No obstante, el modo en que la actual Ley 22/2003 Concursal (en adelante, LC) recoge este mecanismo ha recibido numerosas críticas por parte de la doctrina, que ha encontrado hasta tres graves deficiencias en la norma que lo regula, que es el artículo 172 de la referida LC.
El primero de estos problemas es el carácter dispositivo de la sanción, por cuanto la LC indica que el Juez “podrá” imponer a los administradores esta condena cuando la calificación del concurso resulte culpable. Esto ha dejado en manos del Juez del concurso, según su libre criterio, el efecto que la calificación acabará teniendo sobre el administrador y, lógicamente, también sobre los acreedores, quienes verán cómo dicho Juez les ofrece o les veta una vía adicional para el cobro de sus créditos.
El segundo problema, que ha despertado mayores críticas todavía, es la indeterminación sobre el alcance que debe tener esa condena, consistente en “pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación”. Es decir, nuevamente quedará en manos del Juez determinar qué parte de la deuda que la concursada deja insatisfecha será asumida por sus administradores y, por tanto, qué otra parte quedará definitivamente desatendida.
El tercer problema tiene que ver con el ámbito de los sujetos que pueden verse afectados por la condena. Señala el artículo 172.3 de la LC que la condena podrá afectar no sólo a los administradores en el momento de declararse el concurso sino, también, a quienes lo hubieran sido durante los dos años anteriores. La regla es engañosa y, aunque aparentemente hace una concesión (extender la condena a administradores ya cesados), lo que está haciendo en realidad es una restricción (por cuanto reduce a dos años un plazo que debería ser de cuatro).
El motivo por el que cabe interpretar la norma como una restricción es su contradicción con el artículo 949 del Código de Comercio, que fija en cuatro años el plazo de prescripción de las acciones contra los administradores. Es decir, las personas que hubieran cesado en el cargo durante los cuatro años anteriores estarían a priori sujetas a responsabilidad. Por lo tanto, hacer mención en la LC a un plazo de dos años sólo puede generar confusión.

Sin solución en la reforma

La reforma de la LC que se está tramitando en estos momentos en las Cortes no aporta solución alguna a ninguno de los tres problemas a los que nos acabamos de referir. La lectura del Proyecto de Ley en su momento publicado por el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados no puede resultar más insatisfactorio en este sentido, por cuanto únicamente introduce un poco de luz (insuficiente) respecto al segundo de los problemas –el quantum de la condena-, sin introducir ninguna modificación respecto a los otros dos. Por lo tanto, en este ámbito, la reforma concursal que se está tramitando no aporta ninguna mejora significativa, a pesar de lo importante de la cuestión y de las advertencias de la doctrina.
En relación a la primera de las cuestiones señaladas, la decisión sigue siendo plenamente discrecional para el Juez, quien decidirá si impone o no a los administradores esta obligación. Esto provoca ciertamente una duplicación de la tarea jurisdiccional: el Juez ya ha decidido calificar el concurso como culpable porque, de lo contrario, si fuera fortuito, no existiría ya posibilidad alguna de condena. Por lo tanto, el Juez ya se ha pronunciado sobre la actuación de los administradores de la concursada y lo ha hecho para señalar que, con sus actos u omisiones, resultaron directamente responsables de la generación o el agravamiento de la insolvencia. ¿Resulta realmente preciso que vuelva a efectuar un juicio de valor al respecto? Parece que no. La condena a la cobertura del déficit debería ser la mera consecuencia de la calificación del concurso como culpable.
Y es que, en el marco actual, nos encontramos ante la posibilidad de que el Juez entienda que los administradores han obrado de modo culpable y, por el contrario, no les imponga sanción alguna, lo cual redundará, como es fácil de entender, en una mayor frustración por parte de los acreedores. Frustración, además, de difícil comprensión. Una cosa es que el concurso sea fortuito y, como consecuencia de ello, vean cómo sus créditos nunca llegan a cobrarse. El resultado para ellos es malo, pero no les cabe otra opción que resignarse. Sin embargo, es mucho más difícil aceptar , teniendo constancia (por la calificación de culpabilidad) de que ha habido una intervención dolosa o negligente de los administradores, que esa calificación no comporte consecuencias y no sirva para abrir vías alternativas para la satisfacción del crédito. En este caso, la mera resignación no parece una postura posible.
En íntima relación con lo expuesto, se sigue manteniendo vigente el segundo de los problemas: la determinación de la parte de las deudas impagadas que deben cubrir los administradores. La doctrina ha criticado que el legislador dejase en su momento esta determinación, al aprobar la LC de 2003, en manos del Juez del concurso, entendiendo que se le impone una carga decisoria sin ofrecerle siquiera unas guías legislativas que le orienten sobre cuál debe ser el sentido de su pronunciamiento.
Se echaba en falta, por tanto, que el artículo 172.3 de la LC incorporase los criterios que el Juez debe tener en cuenta a la hora de acordar qué parte de los créditos impagados debe ser satisfecha por los administradores. El nuevo artículo 172 bis, titulado en el Proyecto de Ley como “Responsabilidad concursal”, establece en su punto 1 cierta orientación al respecto. Sin embargo, resulta tan vaga que acaba quedando vacía de contenido: “el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados como a los determinantes de la reapertura”. Como es fácil apreciar, decir esto equivale a no decir nada. Por lo tanto, sigue sin resolverse la falta de orientación legislativa sobre la cuestión.
Por lo que se refiere, finalmente, a los administradores sobre los que se extiende la responsabilidad, el Proyecto de Ley mantiene lo establecido ya en la actual LC: se conserva la mención expresa a quienes hubieran ocupado en cargo durante los dos años anteriores. Por tanto, entendemos que sigue manteniéndose la confusión a la que antes nos hemos referido. Resulta incomprensible, por tanto, que en la Exposición de Motivos del Proyecto se afirme que se introducen, respecto a la condena a la cobertura del déficit, “importantes precisiones en su régimen jurídico”.Pero sí es cierto que se introduce una novedad importante en relación a los efectos que el concurso tiene sobre los administradores cuando éstos queden afectos a la declaración de culpabilidad. Se trata del peso que tendrá la declaración de culpabilidad que una misma persona haya acumulado en varios concursos. Esta reincidencia concursal será valorada a la hora de determinar el plazo de inhabilitación que se le imponga y, también, hará que se acumulen las distintas inhabilitaciones acordadas en su contra.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de septiembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-septiembre-2011.pdf

Suspendida la conversión en fijos de los contratos temporales encadenados

2011-09-07T07:03:00.000-07:00

La suspensión, durante dos años, de la obligación de convertir en indefinidos los contratos de los trabajadores a los que se haya contratado durante dos o más contratos temporales para una misma empresa es una de las principales medidas introducidas en materia laboral por el Real Decreto aprobado el pasado 26 de agosto por el Consejo de Ministros.
El artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga a esa conversión cuando, en un periodo de treinta meses, un trabajador hubiera sido contratado durante al menos veinticuatro para un mismo puesto en una misma empresa o, incluso, en varias empresas pertenecientes a un mismo grupo. Sin embargo, ese precepto quedará en suspenso durante el referido plazo de dos años.
Entre las otras medidas previstas por el Real Decreto, destaca también las modificaciones respecto al contrato de formación o aprendizaje, limitado hasta ahora para trabajadores sin cualificación de hasta 25 años y que se extenderá de forma transitoria, hasta el 31 de diciembre de 2013, a trabajadores de hasta 30 años. Mediante este contrato, que podrá tener hasta tres años de duración, el trabajador dedicará un 25% de su tiempo a formarse (un 10% más de lo previsto en la normativa anterior) y la empresa estará exenta de cotizar a la Seguridad Social si tiene menos de 250 trabajadores, pudiendo reducirse el pago de esa cotización en un 75% si supera esa cifra.
Por otro lado, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) reducirá los pagos que asume por los despidos. Concretamente, a partir del próximo 1 de enero de 2012, sólo abonará los ocho días de salario por año trabajado cuando el despido sea procedente. Hasta ese momento, lo seguirá haciendo también por los despidos calificados como objetivos. La ayuda de 400 € a las personas sin subsidio se alargará también seis meses más.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de septiembre de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-septiembre-2011.pdf

El Constitucional se adelanta a la reforma de la Constitución

2011-09-05T00:44:00.000-07:00

El Estado tendrá la capacidad de imponer a las Comunidades Autónomas un límite máximo de gasto, de conformidad con una Sentencia del Tribunal Constitucional que entiende que corresponde al Estado esa competencia, que va vinculada a la que le otorga la Constitución para la “dirección de la actividad económica general”.
En su resolución, el Constitucional ha manifestado que la inclusión de limitaciones al gasto autonómico en la Ley de Presupuestos es perfectamente válida, por cuanto esta norma sirve para orientar la política económica de todo el estado. Esta Sentencia anticipa el sentido de la reforma constitucional que actualmente se está tramitando en las Cortes, con el objetivo de fijar unos límites máximos al gasto autonómico.

Reformas legislativas en agosto: su abogado no puede irse de vacaciones

2011-09-02T04:03:00.000-07:00

Nicolás de Salas, Socio director

Viene a cuento el título de este artículo por cuanto es bien sabido que en ocasiones se aprovecha el periodo estival para la publicación de aquellos actos administrativos que por una causa u otra puede resultar conveniente a su redactor el que pasen lo más desapercibidos posible. Aunque sinceramente creemos que no es éste el motivo de la publicación el día 2 de agosto de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, lo cierto es que esta Ley, de singulares consecuencias jurídicas, no debe en modo alguno pasar desapercibida. Suerte que los operadores jurídicos, (aunque malas lenguas nos sitúan en estado comatoso durante el mes de agosto), tenemos la sana costumbre de revisar las publicaciones oficiales con más ahínco aún, si cabe, que en periodos ordinarios.
No vamos aquí a diseccionar esta Ley que entrará en vigor el próximo 2 de octubre, pero sí debemos apuntar las principales novedades que nos aporta en el primero de sus tres artículos, dejando para posteriores estudios el resto de su articulado y las cuatro disposiciones que le siguen.
Su artículo primero modifica algunos aspectos sustanciales de la imberbe Ley de Sociedades de Capital aprobada el 2 de julio de 2010. Algunas de estas modificaciones son las que analizaremos a continuación, de las que debemos resaltar en primer lugar las dos siguientes.
Por un lado, la consolidación de lo que ya había sido una anterior reforma, instaurando la página web corporativa de las sociedades como medio de notificación de determinados acuerdos adoptados por los órganos de administración de la compañía, aclarando algunos de sus aspectos prácticos, que no estaban del todo determinados (véase al respecto nuestra Newsletter de fecha junio de 2011).
Por el otro, la modificación del plazo para la convocatoria de Junta General exigida por la minoría, cuya convocatoria deberá realizarse como máximo en el plazo de dos meses desde que se formula el requerimiento a los administradores a tal fin, en lugar del mes que como plazo máximo regía anteriormente.

Convocatorias más ágiles

También es interesante destacar que a partir de ahora no solo las Sociedades de Responsabilidad Limitada, sino también las Sociedades Anónimas, podrán incorporar en sus Estatutos la posibilidad de convocar a sus socios mediante comunicación fehaciente e individual a cada uno de ellos, o por la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad. Así, puede quedar eliminado el engorroso, y a veces oneroso, trámite de publicación en el BORME, siempre que no nos encontremos ante sociedades anónimas con acciones al portador, que en ninguna forma podrán evitar dicha publicación oficial.
También en el campo de la convocatoria, en este caso la del Consejo de Administración, la Ley da solución a engorrosos trámites judiciales que se producían cuando el Presidente del Consejo, a pesar de haber sido requerido por varios de sus miembros, se negaba a convocar el Consejo solicitado, impidiendo y boicoteando los acuerdos que el Consejo podría adoptar tal como, en ocasiones, la convocatoria de una Junta General con un orden del día determinado, aunque el mismo no fuera del agrado del Presidente de dicho Consejo de Administración.
Concretamente la Ley autoriza a que sean los propios consejeros, siempre que constituyan como mínimo un tercio del Consejo, los que puedan convocar una reunión de dicho órgano si el Presidente, habiendo sido requerido a tal efecto, no la hubiera convocado en el plazo de un mes. Convocado pues el Consejo, a pesar de la oposición de su Presidente, quedarán abiertas las puertas a la adopción, con las mayorías estatutarias, de todo tipo de acuerdos.

El administrador persona jurídica

Merece también la pena destacar la introducción de un nuevo artículo en la Ley de Sociedades de Capital (incorporado como artículo 212 bis) que regula la obligatoriedad de la permanencia de una persona física ostentando las facultades que corresponden al administrador cuando éste es una persona jurídica.
Esta redacción que, a pesar de lo que anuncia la Exposición de Motivos de la Ley, no aclara al alcance de las responsabilidades personales que se deriven hacia la persona física o hacia la jurídica, aventura ya un interesante debate jurisprudencial.

Separación y exclusión

Un interesante y novedoso derecho que se reconoce a los socios es el de separarse de la sociedad en el supuesto que, una vez superados los cinco primeros años de vida de la compañía, la Junta General no acuerde la distribución de dividendos en al menos un tercio de los beneficios obtenidos. Sin duda este nuevo derecho de separación dará mucho juego a todos aquellos socios minoritarios que han ido viendo como su inversión societaria no era retribuida, excusándose la mayoría del capital en muchas ocasiones en otras presuntas necesidades más perentorias.
Paralelamente, debe destacarse también la posibilidad, por vez primera, de incorporar a los estatutos de las sociedades anónimas causas de exclusión de sus accionistas. Esta posibilidad se reservaba hasta este momento sólo para las sociedades de responsabilidad limitada, que revisten un carácter cerrado y con tintes personalistas, pero se ha extendido ahora también a las anónimas. Y es que no en vano se marca el legislador con esta reforma, como expresamente indica en su Preámbulo, el objetivo de suprimir las diferencias entre sociedades anónimas y limitadas, salvo en aquellos aspectos concretos en que siga apreciándose que deben regularse de manera distinta. Todo ello, como se indica en la Ley, “con el propósito de perfeccionar el régimen legal de las formas jurídicas preponderantes en la realidad económica española”.

Otras novedades

También los acreedores societarios, en caso de liquidación de la sociedad, ven mejorada su posición por cuanto se elimina la exigencia que la anterior regulación obligaba a los liquidadores de proceder necesariamente en pública subasta a la venta de los bienes inmuebles. A partir de esta modificación esa exigencia de subasta queda eliminada, agilizándose así los trámites liquidatorios. No obstante, la contrapartida es que los liquidadores serán responsables de cualquier perjuicio que hayan causado por dolo o culpa, eliminándose la exigencia de responsabilidad que antes tenían sólo en el caso de haber actuado con fraude o negligencia grave.
Por último, destacar la limitación al plazo de un año del tiempo de inactividad de la sociedad que obliga a los administradores a proceder a su disolución, cuando antes este periodo de inactividad se extendía a los tres últimos años. Atención pues aquellos administradores que, manteniendo deudas sociales y la sociedad inactiva, no la disuelvan transcurrido el plazo de un año, puesto que dejarán la vía expedita para que los acreedores insatisfechos puedan iniciar contra aquellos una acción de responsabilidad.
La brevedad del espacio impide profundizar ahora en esta reforma y en los otros artículos no comentados que afectan básicamente a las sociedades cotizadas y a las sociedades de inversión colectiva. No obstante creemos que el objetivo de este artículo ha quedado cubierto con una clara conclusión: no deje nunca que su abogado se vaya de vacaciones, porque siempre habrá alguna ley que se encargará de interrumpírselas.

El texto completo de la Ley 25/2011 puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace:
http://www.boe.es/boe/dias/2011/08/02/pdfs/BOE-A-2011-13240.pdf

Endurecida la normativa sobre seguridad de los juguetes

2011-09-01T01:59:00.000-07:00

Los juguetes que se comercializan en España deberán cumplir con una normativa más estricta en materia de seguridad, especialmente en lo relativo a materiales (cuando haya uso de plomo o imanes) y riesgos como el de asfixia. Por ello, será preciso que los fabricantes incluyan en los productos una información más detallada y un mayor número de advertencias sobre los riesgos, así como las instrucciones de uso y recomendaciones sobre edad para evitar riesgos.
La normativa será aplicable también a cualquier producto que, aun sin haber sido concebido como juguete, sea susceptible de ser utilizado como tal (por ejemplo, una mochila con forma de peluche).

Suplantar la identidad de otra persona en Facebook no supone delito

2011-07-29T00:40:00.000-07:00

Recientemente, en una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, se ha sobreseído una denuncia por usurpación de estado civil en la red social “Facebook”. Pero ¿qué se entiende por usurpación de estado civil? La Real Academia de la Lengua define usurpar en su acepción material como el apoderamiento del algo que legitimante pertenece a otro, y en su acepción personal, como “Arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios”. En nuestra legislación penal se castigan ambas acciones. En el caso de la vertiente personal de la usurpación, que es la que nos interesa, el Código Penal recoge esta acción como delito en su artículo 401, afirmando “el que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años”. Los tribunales y la doctrina han fijado en qué condiciones se puede considerar que se ha producido efectivamente la suplantación de identidad, como se la conoce popularmente. Para ello, no es suficiente con usar el nombre de otro, sino que se ha de llevar a cabo una sustitución plena de la identidad con el ánimo de usar todos sus derechos, de forma que no sería suficiente, para su calificación como delito, el mero hecho de arrogarse una personalidad ajena, usando su identidad, aunque sea en un periodo largo de tiempo. En este sentido, tal y como reconoce la Sentencia, no se aprecian indicios de delito en la acción de hacerse pasar por otra persona en “Facebook”, puesto que implica una mera suplantación parcial de la identidad haciendo uso sólo del nombre, y de, al parecer según la Sentencia, algunas fotos, conductas que en ningún caso tienen la voluntad de ejercer todos los derechos que jurídicamente se asocian a la persona. De hecho, esta clase de actos constituyen una práctica habitual en este tipo de redes sociales.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

Los empleados del hogar cotizarán a partir del 1 de enero de 2012

2011-07-27T01:15:00.000-07:00

En el marco de la reforma de las pensiones, el Congreso de los Diputados aprobó el pasado 27 de junio que los empleados del hogar se integren en el régimen general de la Seguridad Social, con lo que cotizarán por todo su tiempo de trabajo.
La nueva regulación entrará en vigor el 1 de enero de 2012, aunque habrá un plazo de seis meses para la adaptación a la misma. En su virtud, será obligatorio dar de alta en la Seguridad Social a las personas que realicen este trabajo, siendo preciso para ello que se firme el correspondiente contrato laboral que especifique las horas de trabajo semanales y el salario pactado, ya sea mensual o por horas, así como si hay salario en especie o pacto de pernoctación.

El seguro de defensa jurídica: ¿asistencia jurídica gratuita?

2011-07-26T06:55:00.000-07:00

J. Nicolás de Salas, Socio director

Es evidente que no podemos situar en el mismo rango la asistencia jurídica gratuita que corresponde a las personas que gozan de los requisitos establecidos para obtenerla (Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita) con el seguro de defensa jurídica, a que se refiere el artículo 76 y siguientes de la Ley 50/2008 del Contrato de Seguro (LCS).
Obviamente, los requisitos para gozar de la prestación de unos servicios jurídicos sin que el cliente deba abonar su coste nada tienen que ver en un caso o en otro. Sin embargo y en lo que aquí nos importa destacar, el resultado es parejo. Es decir, tener la posibilidad de unos servicios jurídicos en garantía de los derechos de esa persona sin que se deba abonar coste alguno.
El resultado de gratuidad tiene aún mayor relevancia cuando ésta en modo alguno afecta a la confianza del cliente en los servicios jurídicos que contrata, por cuanto es precisamente en este punto, en el de la confianza, en donde el seguro de defensa jurídica ofrece un campo de posibilidades tan grande como se quiera.
La asistencia jurídica gratuita, superados los requisitos para optar a la misma, designa un Letrado que, en las más de las ocasiones, no es conocido por ese cliente, por lo que, aun cuando el Letrado de oficio suele disponer de una extensa formación y práctica jurídica, en muchas ocasiones la ausencia de conocimiento previo del cliente puede conllevar algunas reticencias por parte de éste. Sin embargo, el seguro de defensa jurídica permite la elección plena de cualquier abogado de la confianza del cliente, por lo que ninguna reticencia se produce al ser la elección del todo voluntaria.

Alcance del seguro

Otro de los puntos de distanciamiento entre ambos instrumentos de asistencia gratuita, es que mientras el beneficio de justicia gratuita superados, insisto, los requisitos previos, puede ser utilizado por el cliente para la defensa de cualquier derecho o interés legítimo, la gratuidad del abogado a través de haber contratado un seguro de defensa jurídica, sólo se produce tras el nacimiento de un hecho concreto que haya sido asegurado, es decir, no puede el asegurado por defensa jurídica disfrutar de unos servicios profesionales ilimitados o innominados para la mera asesoría de hechos de su interés, sino que necesariamente debe ser para la asesoría sobre hechos previos asegurados que ocasionen el nacimiento de lo que en términos aseguradores se denomina “siniestro”, que permita que ocurrida dicha circunstancia, se pueda acceder a la elección libre y gratuita del abogado deseado. Identificadas pues las diferencias, consideramos oportuno resaltar la conveniencia de disponer de un seguro de defensa jurídica que cubra las máximas eventualidades posibles en el futuro.
Al respecto, existen en el mercado numerosas compañías de seguros especializadas en estas coberturas, dando todas ellas un servicio excelente en función de cada necesidad.
Imaginemos no sólo la reclamación de unos perjuicios por las humedades de nuestro vecino, o la reclamación por cualquier siniestro automovilístico (con las salvedades que a este supuesto específico de accidentes de tráfico se residencian en el artículo 74 de la LCS), sino también todas las reclamaciones contra nuestro cliente que hayan sido previamente aseguradas, singularmente la de responsabilidad como administradores o ejecutivos de una empresa que, dejando a un lado la pena por un posible delito, abarca una extensa defensa frente a ataques torticeros y mal intencionados de otros socios o de acreedores asiduos de convertir las diferencias mercantiles en ataques personales.
En definitiva, una buena cobertura en una buena póliza de defensa jurídica nos permite gozar de la tranquilidad de disponer del abogado de nuestra confianza, libremente elegido, sin tener que asumir el coste de sus honorarios.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

No se imponen las costas cuando la indemnización es notoriamente inferior

2011-07-25T00:25:00.000-07:00

La Audiencia Provincial de Barcelona entiende que no deben imponerse las costas procesales al litigante vencido cuando, en la Sentencia, se le condena al pago de una indemnización notoriamente inferior a la que en la demanda había solicitado la parte actora.
Así lo ha señalado en su Sentencia 41/2011, de 17 de febrero, en relación a un asunto de responsabilidad profesional médica. La parte actora demandó a tres médicos, por entender que un error en el diagnóstico les había llevado a realizarle una intervención incorrecta. Se trataba de un especialista en aparato digestivo y un especialista en anatomía digestiva (que hicieron los diagnósticos) y un cirujano digestivo (que hizo la intervención quirúrgica).
En primera instancia, uno de los médicos que diagnosticaron la dolencia reconoció su error y fue condenado al pago de una indemnización, resultando absueltos los otros dos médicos, por cuanto entendió el Juzgado que habían actuado correctamente, aunque llevados a error por el diagnóstico equivocado.
En segunda instancia, la Audiencia confirmó esta resolución y también lo relativo a la imposición de costas: se le impusieron a la parte actora las de los dos médicos que no fueron condenados y, además, no se condenó en costas al médico en cuya actuación se había apreciado el error.
El motivo para que no se le impusieran las costas fue que la demanda solicitaba una indemnización de 300.000 € o la que el Juzgado apreciase y se le condenó únicamente al pago de unos 55.000 €, lo cual era un 18% de lo solicitado. Para la Audiencia, “no cabe en modo alguno la argucia de pedir una cantidad muy superior […] o aquella otra que determine el Tribunal para asegurarse siempre una estimación íntegra y una imposición de costas”.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

Se eleva la parte no embargable de los salarios en ejecución hipotecaria

2011-07-22T07:58:00.000-07:00

La parte del salario que no puede ser embargada en los procedimientos de ejecución se eleva en un 50%, más otro 30% adicional por cada miembro de la familia que no perciba ingresos. Por lo tanto, la parte inembargable del salario (hasta ahora los 641 € del salario mínimo interprofesional) se eleva hasta un mínimo de 961 €, más la parte que corresponda por los familiares que el ejecutado tenga a su cargo.
El Congreso de los Diputados así lo aprobó el pasado 30 de junio, en el marco del debate de política general. El gobierno deberá ahora dictar un Decreto Ley que permita aplicar la medida con carácter inmediato, una vez se publique en el Boletín Oficial del Estado.

Facultades del administrador y recurso contencioso-administrativo

2011-07-21T04:43:00.000-07:00

Antonio Valmaña, Abogado

Los administradores de las sociedades mercantiles disponen de un amplio poder de representación. Son tan amplias sus facultades al respecto que encontramos en la legislación societaria dos preceptos muy significativos. El primero de ellos es el artículo 185.6 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM): “No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las enumeraciones de facultades del órgano de administración que sean consignadas en los estatutos”. El motivo para tal prohibición es doble: por un lado, se entiende que es tan amplia la capacidad del administrador para representar a la sociedad que resultaría superfluo inscribirla detalladamente; por el otro, establecer un largo listado en el que –por error u omisión– no figurase alguna facultad, podría hacer pensar que dicha facultad no se detenta. Por lo tanto, no se admite la inscripción de ese listado para evitar el riesgo de que, interpretándolo con carácter numerus clausus, se pudiera incurrir en algún error.
El segundo precepto al que debemos referirnos es el 234.1 in fine de la Ley de Sociedades de Capital (LSC): “Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros”. Es decir, ni siquiera la voluntad de los socios es suficiente para vaciar la figura del administrador del poder de representación que la propia legislación mercantil le confiere, puesto que la medida no sería eficaz en el ámbito ordinario de relaciones de la sociedad con terceros.
Sorprende mucho, por este motivo, que en el ámbito de lo contencioso-administrativo exista una línea jurisprudencial que ponga en duda esas facultades del administrador social y le exija una prueba adicional sobre las mismas (que, como hemos dicho, existen necesariamente porque no pueden limitarse ni siquiera en estatutos ni tampoco por acuerdo de junta).

Exigencia de acreditación

El origen del problema parece situarse en una interpretación muy rigurosa –y que juzgamos incorrecta– del artículo 45.2.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Dicho precepto exige que, cuando se presente un recurso contencioso-administrativo, incorpore éste, entre la documentación anexa, “el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación”. El precepto resulta superfluo en su aplicación a las sociedades mercantiles: si los estatutos no pueden limitar válidamente el poder de representación de los administradores, podemos deducir razonablemente que no habrá ningún caso en el que un administrador no esté facultado para interponer una acción como, en el caso que ahora analizamos, el recurso contencioso-administrativo.
Sin embargo, con apoyo en este precepto, el Tribunal Supremo manifestó en su Auto de 3 de abril de 2000 lo siguiente: “Es obligado, por lo tanto, que para acatar lo dispuesto en el artículo 45.2.d de la LJCA se acompañen al escrito de interposición del recurso contencioso entablado a nombre de una persona jurídica cualquiera, bien el acuerdo de la Junta General, Junta de Socios, o cualquier otra institución análoga que represente el máximo poder decisorio dentro de la entidad, decidiendo el ejercicio de la acción correspondiente, bien la transcripción pertinente de las normas estatutarias, o de otro orden, de las cuales se desprenda con claridad que la facultad de acordarlo así no ha sido reservada a favor de la Junta y, consiguientemente, los legales representantes de la corporación, sociedad o entidad de que se trate, están facultados, no solamente para comparecer en su nombre ante los Tribunales, sino también para acordar la interposición de la demanda sin acuerdo del máximo órgano representativo de la corporación o asociación”.
La citada resolución resulta excesivamente formalista en relación a la LJCA y manifiestamente contraria al espíritu inspirador de la legislación mercantil, puesto que el administrador está perfectamente facultado para interponer acciones judiciales en nombre de la sociedad. Así ocurre en la jurisdicción civil, en la que el administrador emprende dichas acciones apoderando por sí mismo al procurador, sin que sea exigible acuerdo alguno de la junta general. Al fin y al cabo, la interposición de una demanda ante un juzgado no difiere en exceso, a efectos de que la sociedad quede obligada por los actos de su administrador, a la firma de un contrato de cualquier tipo celebrado con cualquier tercero.

La validez de la actuación

La actuación que un administrador lleve a cabo en nombre de su sociedad cabe presumirla, a priori, perfectamente válida, salvo que se trate de una actuación que exceda manifiestamente de su ámbito de competencias. En todo caso, la interposición de una acción judicial no cabe considerarla de ningún modo una actuación impropia de sus facultades, por lo que entendemos que debe ser perfectamente válida y desplegar plenos efectos, a pesar de lo que diga el artículo 45.2.d de la LJCA. Y es que entendemos que la mera condición de administrador debe ser ya suficiente para considerar cumplido lo que ese precepto exige. En este sentido, la presentación de una nota registral en la que conste la vigencia del cargo debería ser ya más que suficiente.
La ineficacia externa de las limitaciones que, en su caso, la junta o los estatutos pudieran establecer sobre las facultades del administrador conllevaría que la Administración de Justicia, al igual que cualquier otro tercero, se viera vinculada por la actuación de ese administrador: de igual modo que un proveedor tendría por efectuado un pedido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo debería tener por interpuesto el recurso. Y ello es así porque, además, nuestra legislación societaria sigue en este sentido las directrices establecidas por la legislación europea, que atribuye a los administradores las máximas facultades de representación orgánica, sin que quepa posibilidad de limitarlos en el seno de la propia sociedad administrada.
A pesar de todo ello, el Supremo sigue manteniendo la necesidad de acreditar la existencia de un acuerdo expreso de la junta o, en su defecto, una mención expresa en los estatutos sociales que faculte al administrador para llevar a cabo el ejercicio de la acción, cosa que consideramos redundante e innecesaria.
En todo caso, así lo señala el Alto Tribunal en su Sentencia de 2 de marzo de 2010, en que entiende que el recurso es admisible porque existía una habilitación expresa para ello por parte de la junta: “fehacientemente se demuestra que el señor José Miguel, en su calidad de administrador solidario, estaba facultado según el acuerdo social”, es decir, según el acuerdo de la junta general de socios.
Lo cierto es que cuando un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo exija a la persona jurídica que interpone el recurso que, con carácter previo a su admisión (y determinante para ésta), acredite la facultad de representación del administrador, bastará generalmente con aportar unos estatutos en los que conste la correspondiente facultad o, en caso contrario (porque los estatutos no entren en tanto nivel de detalle), un acuerdo de junta en que se le habilite especialmente.
Pero esta facilidad con que podrá subsanarse el defecto eventualmente manifestado no debe hacernos perder de vista que, en realidad, tal defecto nunca habrá existido, por cuanto la actuación del administrador habrá sido perfectamente válida, en todo momento, desde el punto de vista de la legislación mercantil, que le faculta para la interposición de acciones y, a mayor abundamiento, impide a la sociedad administrada limitar de cualquier modo los poderes que el cargo de administrador conlleva de forma implícita.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

El Supremo sólo conocerá asuntos cuya cuantía sea de al menos 600.000 €

2011-07-19T00:06:00.000-07:00

La Ley de Medidas de Agilización Procesal elevará hasta 600.000 € la cuantía mínima para que un asunto pueda obtener la tutela del Tribunal Supremo, lo cual supone un incremento considerable respecto a la actual cuantía mínima exigida, que era de 150.0000 €. Con esta medida, se intenta evitar el actual colapso que sufre el Tribunal.
Aunque la cifra final es inferior a la que el propio Tribunal Supremo había solicitado inicialmente –de un millón de euros-, supondrá la imposibilidad de que numerosos asuntos lleguen a tramitarse ante este órgano. Por otro lado, se amplían los supuestos en que se puede instar pronunciamiento del Supremo por interés casacional.

La administración concursal podría ser unipersonal en todos los procesos

2011-07-18T03:52:00.000-07:00

En el marco de la reforma de la actual legislación concursal, los dos partidos políticos mayoritarios han presentado sendas propuestas para modificar el actual régimen de la administración concursal.
El grupo socialista ha presentado una enmienda que propone la designación de un único administrador en todos los concursos, con el objetivo de rebajar los costes de tramitación del procedimiento. La medida ahondaría en el sentido que siguió ya la anterior reforma de la Ley Concursal, que elevó el umbral de pasivo del concurso a partir del cual era preciso designar a tres administradores. La enmienda propone que ese único administrador sea, en su caso, abogado, economista, titulado mercantil o auditor de cuentas.
Por su parte, el grupo popular ha presentado una enmienda en la que propone aumentar la experiencia profesional requerida para ejercer el cargo de administrador concursal. Así, propone que se exijan diez años de ejercicio, frente a los cinco que se requieren con la actual normativa, y quince en el caso de concursos de especial complejidad, así como también la acreditación de formación especializada en materia concursal, requisito que la Ley no contempla en este momento.
En otro terreno, la reforma concursal deberá resolver también qué ocurre con los clubes de fútbol que, acogiéndose a la tramitación de la Ley Concursal, eluden el descenso de categoría previsto por el impago a sus jugadores. Un total de diez clubes ya han pasado por este proceso y otros diez están ahora mismo declarados en concurso.

Fuente de la fotografía: Congreso de los Diputados.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

Se establece un límite de gasto para Estado y Ayuntamientos

2011-07-15T07:58:00.000-07:00

El incremento del gasto que podrán realizar el Estado y los ayuntamientos quedará limitado a un importe máximo que se fijará en función de la evolución del PIB nacional en los cinco años anteriores, el del año en curso y la previsión de los tres ejercicios siguientes.
El Consejo de Ministros acordó incorporar esta medida el 1 de julio, introduciendo para ello una modificación de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria. De este modo, se intenta controlar el gasto público y vincularlo, de modo directo, a la evolución de la economía. El límite máximo no se revisará anualmente, de forma que la evolución económica determinará si se producirá déficit o superávit en la Administración. Esta norma no se aplicará a las cuentas de las Comunidades Autónomas.

La convocatoria de junta a través de la web de la sociedad

2011-07-14T00:47:00.000-07:00

Raúl Rodríguez, Abogado

Las ventajas de comunicación que ofrecen las nuevas tecnologías parece que se están implantando en la regulación del mundo societario, aunque no sin cierta confusión. En diciembre del 2010 entró en vigor el Real Decreto-Ley 12/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que en su artículo 6 modificaba el articulo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, que regula la forma en que se ha de convocar la Junta de Socios, introduciendo un significativo cambio cuya trascendencia económica para las pequeñas sociedades mercantiles será notable.
Nos referimos a la posibilidad de convocar a la Junta de Socios mediante anuncio publicado en la página web de la compañía. El nuevo sistema sustituye la convocatoria tradicional que, de manera obligada en el caso de las sociedades anónimas, se debía hacer mediante anuncio en uno de los diarios de mayor tirada de la provincia del domicilio social, además de en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), reservándose sólo para las sociedades de responsabilidad limitada la posibilidad de sustituir estatutariamente ese sistema por el de comunicación individual a cada socio, mediante el envío de la convocatoria por correo certificado o cualquier otro mecanismo que permitiera dejar constancia de su recepción. Por otro lado, se mantiene la convocatoria mediante anuncio en el periódico, subsidiariamente, para el caso que la compañía no disponga de web.

Dudas en su aplicación

Pese a la claridad del precepto han aparecido problemas a la hora de su aplicación, especialmente debido al escaso plazo de tiempo entre las últimas modificaciones legislativas y el momento de convocatoria de las juntas ordinarias para la aprobación de cuentas anuales. Fruto de ello, se han generado muchos interrogantes: ¿cómo se acreditaría que una determinada página corresponde a la de la sociedad?, ¿resultaría suficiente convocar el anuncio en la página o sería necesario realizar algún otro acto?
Ante las diversas dudas que se suscitaron al respecto, la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) emitió una Instrucción el 18 de mayo de este año, en la que se disponía, en su artículo noveno, que “la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónica de dicha página Web y el sistema de acceso a la misma”.
A pesar de este intento clarificador, el precepto seguía sin recoger el modo en que podían garantizarse de forma efectiva los derechos de los socios o accionistas. No se hacía mención expresa a la obligación de consignar en los estatutos la dirección de la web ni, tampoco, a falta de esa mención, el modo en que cabía acreditarla, de forma que podía quedar al arbitrio de los administradores decidir, y en su caso manifestar al Registro Mercantil, en qué web debía llevarse a cabo la convocatoria de junta, lo cual ciertamente podría revestir una gran inseguridad jurídica para los socios. Y ello porque no se explicitaba cuáles debían ser los mecanismos de control sobre la página en la que se debía insertar el anuncio de la convocatoria, sin determinar un método por el cual pudiera asegurarse que la web correspondía realmente a la web corporativa de la sociedad.

Mecanismos de control

Advertida esta situación, y para evitar las evidentes suspicacias que se podrían derivar de la aplicación de ese sistema, al cabo de unos días, el 27 de mayo, se emitió otra laguna. En esta nueva Instrucción se enmendaba el articulo noveno de la anterior, disponiendo que “la sociedad deberá o bien determinar la página Web en los estatutos de la sociedad o bien notificar dicha página Web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen”. Esta opción resulta más acorde con los principios de control y seguridad registral que rigen sobre determinados actos que realizan los órganos sociales de la sociedad, en especial, las convocatorias de junta.
En aras a garantizar la seguridad del tráfico, lo más importante será por tanto que la página web esté debidamente inscrita en el Registro Mercantil, para que goce de la necesaria publicidad y cognoscibilidad, tanto por parte de los socios o accionistas como, incluso, por parte de cualquier tercero.
Para ello, aparte de la constancia de la web en los estatutos, podemos apuntar la existencia de varios mecanismos. Por un lado, un acuerdo del órgano de administración de la sociedad en que se identifique la web en que se publicarán los anuncios. Por otro, una certificación emitida por la entidad registradora del dominio asignado a la web. Asimismo, otras posibilidades son la inscripción de cualquier documento inscribible en que conste la dirección web o, incluso, una instancia dirigida por los administradores al Registro, en que se haga constar esa dirección. Obviamente, en este último caso, la responsabilidad sobre la autenticidad de la web recaerá plenamente en esos administradores.
En cualquier caso, el Registrador deberá llevar a cabo las correspondientes tareas de comprobación, a fin de conocer la existencia y vigencia de la web. Para ello, podrá solicitar esa información a través de las llamadas consultas whois, según el dominio de la págia web en cuestión.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

El Constitucional deja sin efecto el veto a la Ley de Consultas

2011-07-12T01:12:00.000-07:00

El Tribunal Constitucional acordó, el pasado 17 de junio, levantar la suspensión de la Ley de Consultas Populares en Cataluña, al entender que no existe riesgo de perjuicios y que la referida norma mantiene la plena capacidad del gobierno central para autorizar o denegar, en última instancia, la celebración de consultas.
Según la referida Ley, se pueden convocar consultas populares o referéndums a instancias del gobierno de la Generalitat, de dos grupos del Parlament, de una quinta parte de sus diputados o del 10% de los municipios catalanes, siempre y cuando éstos reúnan una población de al menos 500.000 habitantes. Para la efectiva realización de las consultas es necesario obtener, previamente, la autorización del gobierno central.

Las medidas de control de operaciones bancarias entran en vigor

2011-07-11T00:18:00.000-07:00

El 4 de julio entró en vigor el Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, por el que se modificaban las anteriores regulaciones sobre recursos propios de las entidades financieras (Real Decreto 216/2008) y de fondos de garantía de depósitos de las entidades de crédito (Real Decreto 2606/1996).
Las medidas incorporadas vienen a establecer un mayor control sobre las operaciones de pasivo de las entidades, al penalizar los depósitos a plazo que ofrezcan una rentabilidad superior al 3,1% (si son a un plazo superior a un año) y al 3,3% (si son a un plazo inferior). Las entidades bancarias quedan obligadas a efectuar unas aportaciones hasta cinco veces superiores al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), cuando se superen los límites antes señalados.
La medida tiene como objetivo evitar la asunción por parte de bancos y cajas de riesgos excesivos para sus posibilidades, lo que explica la severidad de la medida, ya que se valoró durante su elaboración la posibilidad de doblar las aportaciones al FGD y, finalmente, se ha decidido quintuplicarlas.
Otra de las medidas introducidas por el Real Decreto 771/2011 tiene que ver con la retribución de los altos cargos de las entidades bancarias. Por un lado, se obliga a crear en su seno un comité de retribuciones que apruebe los sueldos de los directivos. Por el otro, se intenta evitar la asunción de riesgos delimitando las retribuciones variables. El pago de las retribuciones variables, incluyendo planes de pensiones, se diferirá en un mínimo de tres años hasta en un 60% de su importe. Si la entidad recibe fondos públicos, el Banco de España deberá autorizar el pago de estas retribuciones.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

El texto completo del Real Decreto 771/2011 puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace:
http://www.boe.es/boe/dias/2011/06/04/pdfs/BOE-A-2011-9731.pdf

Las solicitudes de procedimiento monitorio conllevarán pagar una tasa

2011-07-07T03:26:00.000-07:00

El Proyecto de Ley reguladora del Uso de las Tecnologías de la Información en la Administración de Justicia, aprobado por el Congreso el 16 de junio, prevé que se pueda implantar en un plazo máximo de cinco años el expediente judicial electrónico, mediante el cual se persigue el objetivo de una tramitación más ágil y menos costosa de los asuntos.
No obstante, el Proyecto de Ley incorpora también otras medidas cuyo efecto será bien distinto. Entre las más polémicas, se cuenta la de ampliar a los procedimientos monitorios la obligación de pago de una tasa para poder poner en marcha el proceso. Esta medida no es del todo nueva, por cuanto existe ya la obligación de pago de una tasa de acceso a la Justicia, para las personas jurídicas, desde el 1 de abril de 2003, según lo dispuesto por la Ley 53/2002.
El pago de esta tasa ha sido una cuestión controvertida desde su implantación, por cuanto se considera una traba para el ejercicio de la tutela judicial efectiva, que es un derecho fundamental, recogido como tal por el artículo 24 de la Constitución.
La tasa establecida por la Ley 53/2002, sin embargo, no proyectaba sus efectos sobre los procedimientos monitorios (así como, tampoco, sobre los de ejecución de títulos judiciales o los de jurisdicción voluntaria). Ahora, en cambio, con la reforma que se está tramitando, también las solicitudes iniciales de procedimiento monitorio requerirán el pago de la tasa. Se da la especial circunstancia de que el procedimiento monitorio, que permite la reclamación de hasta 250.000 € cuando la deuda esté debidamente documentada, está configurado como un proceso esencialmente ágil y no formalista, por lo que no es precisa siquiera la intervención inicial de abogado ni procurador. Ahora, sin embargo, será necesario el pago de una tasa para su ejercicio.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de julio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-julio-2011.pdf

La reforma de la Ley de Arbitraje impulsa este mecanismo para resolver conflictos societarios

2011-07-06T00:23:00.000-07:00

Las reformas en materia de arbitraje, introducidas por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, entraron en vigor el pasado 10 de junio con la intención de impulsar esta figura, sobre la base de los elementos siguientes, recogidos en el Preámbulo de la citada normativa: “la formulación unitaria del arbitraje, el reconocimiento del arbitraje internacional, el aumento de la disponibilidad arbitral, sus reglas sobre notificaciones, comunicaciones y plazos, el apoyo judicial al arbitraje o su antiformalismo”. Esta nueva Ley introduce importantes modificaciones en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, así como en otras normas como, por ejemplo, la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de hacer posible la consecución de los objetivos que se marcaba.

Arbitraje societario

Entre las principales novedades introducidas, debe destacarse la apuesta por el arbitraje como medio para la resolución de conflictos en el seno de las sociedades mercantiles. Así, se incorporan a la Ley de Arbitraje dos nuevos artículos, el 11 bis y el 11 ter, que intentan trasladar la sede de tramitación de esta clase de controversias, centrada ahora en los Juzgados, para que sea objeto de procedimientos arbitrales. Será necesario para ello que los socios así lo acuerden, ya que la introducción de cláusulas de sumisión a arbitraje en los estatutos requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios del capital social.
Por otro lado, podrán encomendarse a uno o varios árbitros la resolución de acciones de impugnación de acuerdos sociales. Si se declarase finalmente, mediante laudo, la nulidad del acuerdo impugnado, se deberá inscribir ese laudo (en caso de que el acuerdo fuera inscribible) en el Registro Mercantil, debiendo publicarse además un extracto en su Boletín. Si el acuerdo ya hubiera sido inscrito, el laudo determinará además la cancelación de ese asiento y de todos los sucesivos que resultasen contradictorios con el sentido de la resolución adoptada.

Arbitraje en Derecho

Dentro del arbitraje, se distingue entre el arbitraje en equidad y el arbitraje en Derecho, según los criterios utilizados para dictar el laudo. En materia de arbitrajes de Derecho, se exige que el árbitro, cuando sólo se designe uno, sea un jurista; mientras que si se designan varios, al menos uno de ellos revista tal condición.
El uso del término “jurista” supone una importante modificación respecto a la Ley de 2003 exigía que el árbitro en Derecho fuese “letrado en ejercicio”. Mediante este cambio, se amplía notablemente el espectro de personas susceptibles de ser designadas por esta vía, al alcanzar también, por ejemplo, a notarios, catedráticos o jueces retirados.

El texto completo de la Ley 11/2011 puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace:
http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/21/pdfs/BOE-A-2011-8847.pdf

Los profesionales liberales podrán trabajar siendo pensionistas

2011-07-05T00:12:00.000-07:00

El Congreso de los Diputados aprobó el pasado 22 de junio una modificación del proyecto de Ley de Modernización de la Seguridad Social que permitirá a los profesionales liberales (arquitectos, médicos o abogados, entre otros) seguir trabajando una vez cobren la pensión pública de la Seguridad Social. De este modo, podrán seguir desarrollando su actividad sin perder la pensión. Esta decisión anula la Orden 1.362/2011, de 23 de mayo, del Ministerio de Trabajo, que impedía expresamente esa posibilidad. La contradicción entre ambas normas obligará al Ministerio de Trabajo a resolver de qué modo deja sin efecto su Orden, para no aplicarla en el sentido contrario al que la nueva Ley establecerá una vez se haya producido su aprobación definitiva.

Expediente de la UE a España por no controlar los sueldos en la banca

2011-07-04T00:39:00.000-07:00

La Comisión Europea ha abierto un expediente a España, por el retraso en la introducción en nuestro ordenamiento de la legislación europea en materia de control de sueldos en la banca, que debía estar en vigor desde el pasado 1 de enero de 2011.
Ante el requerimiento de la Comisión, el gobierno argumentó que la Ley de Economía Sostenible contemplaba ya esta cuestión, que será objeto de desarrollo en un Reglamento que en estos momentos se está tramitando. Estas explicaciones no convencieron a Bruselas, que ha puesto ya en marcha el expediente y podría presentar una denuncia ante el Tribunal de Justicia si no se resuelve la situación en un plazo breve de tiempo.

Aprobado el Proyecto de Ley que garantiza la portabilidad en un día

2011-07-01T00:08:00.000-07:00

El Consejo de Ministros ha aprobado ya el proyecto de ley para la modificación de la actual Ley General de Telecomunicaciones, a través de la cual se introducirán dos importantes novedades: la obligación para las operadoras de garantizar a los usuarios la portabilidad (cambio de compañía) en un solo día y la incorporación de la banda ancha de Internet, a una velocidad de un megabyte por segundo, como parte del servicio universal. De este modo, la legislación española se adaptará a los criterios que siguen ya la mayoría de ordenamientos europeos.
La designación del operador encargado del servicio universal se llevará a cabo mediante un sistema de licitación.

La fusión de sociedades en las que el socio común es persona física

2011-06-30T00:13:00.000-07:00

Raúl Rodríguez, Abogado

La concentración de capitales es un fenómeno extendido en la economía actual, que se manifiesta en una creciente actividad de unión de sociedades mediante diversos mecanismos de reestructuración empresarial. A pesar de existir diversas tipologías, el mecanismo paradigmático de unión empresarial es la fusión. Nuestra normativa mercantil distingue entre las fusiones propias, aquéllas que se consideran prototipo de fusión, por gemación y por absorción, y la impropias, todas las restantes a las que les falta algún presupuesto para ser prototípicas. Este tipo de operaciones disfrutan de un régimen fiscal especial, contenido en el Art.83 y siguientes de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS), que impide, en definitiva, que las plusvalías que afloren en la operación sean gravadas, de manera, que la fiscalidad se muestre neutral y no sea un obstáculo para la realización de este tipo de operaciones.
No hay una correspondencia absoluta entre la normativa mercantil y fiscal, es decir, no toda operación de fusión mercantil se considera fiscalmente como fusión y, por tanto, como merecedora de la aplicación del régimen especial. El primer requisito para la aplicación de dicho régimen lo encontramos en el art. 96.2 de la LIS, que establece que la fusión se ha de hacer por un motivo económico valido, tal como, la reestructuración o racionalización de la producción, pero, en ningún caso el motivo económico ha de ser un ventaja fiscal. La proscripción de ahorro fiscal es tal que, si se da en concurrencia con unos motivos económicos válidos, éstos ya no se considerarán, relegándose la operación a la tributación del régimen general. En segundo lugar, y como requisito general, para que puedan ser aplicadas las ventajas del régimen especial a la operación mercantil de fusión ha de tener ésta acomodo en la definición fiscal de fusión, ya que, como hemos dicho antes, no hay identidad entre ambas. Un ejemplo de esta “distorsión” de calificación lo encontramos es las fusiones gemelares o entre empresas hermanas, que son aquéllas que aun siendo independientes están íntegramente participadas por el o los mismos socios.
Desde un punto de vista mercantil, esta figura, expresamente, no está regulada en la normativa, sino que se hace referencia de forma indirecta en el art. 52.1 de la Ley de modificaciones estructurales (LME), cuando se afirma que el mecanismo simplificado de fusión que se aplica a las sociedades íntegramente participadas por otra sociedad, regulado en el art. 49 de la LME, le será de aplicación a “la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio”.

El quid de la fusión gemelar

La problemática aparece en el supuesto en que la fusión se produce entre sociedades hermanas participadas por el mismo socio persona física. En la anterior normativa de Ley de Sociedades Anónimas, es su art. 250, este tipo de operaciones no se podía acoger al régimen simplificado, al dejar claro que se hacía referencia sólo a aquellos supuestos en los que el socio común, de las dos entidades a fusionar era una sociedad y no una persona física. La consecuencia mercantil más significativa era que la fusión de gemelares que compartían socio persona física, debía regirse por los trámites convencionales, entre los cuales destacaba la obligación de hacer ampliación de capital por parte de la sociedad absorbente.
El efecto en la fiscalidad de la operación, era, si cabe, más drástico: la imposibilidad de acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal, alegando la Dirección General de Tributos (DGT), que siempre que se prescindiese de la ampliación de capital no se considerarían fusiones protegidas fiscalmente, al no cumplir la norma mercantil, debiendo, por tanto, tributar como si de una liquidación y extinción se tratase. Es decir, la ampliación de capital, en este tipo de fusiones gemelares, se presentaba como condición necesaria para poder acogerse al régimen de neutralidad fiscal.

La nueva regulación LME

Con la nueva regulación, de la LME, el art. 52 hace referencia a la participación de forma directa o indirecta “por el mismo socio”, lo que permite interpretar que dicha expresión puede referirse tanto a personas jurídicas como a personas físicas. La primera evidencia es que la fusión gemelar de sociedades que comparten el mismo socio persona física pasa de la indeterminación legal a la regulación. La segunda es que, a pesar de ser impropias, se les puede aplicar el régimen simplificado de fusiones, no requiriéndose, entre otros requisitos, la ampliación de capital. La tercera era que la DGT ya no podía alegar el incumplimiento de la norma mercantil para justificar la no aplicación del régimen de neutralidad fiscal.
Ahora bien, la DGT, ante esta nueva situación hace una lectura literal del art. 83 de la LIS de la que extrae una interpretación propia del concepto de fusión. Según el nuevo paradigma administrativo, como regla general, se aplicará el régimen fiscal especial a aquellas fusiones en la que se produzca una atribución de títulos (art. 83.1 a y b). Sólo hay una excepción (art. 83.1.c) a esta regla, y se produce en el caso en que la entidad absorbente participa en el 100% de la entidad absorbida, acorde, por otra parte, con la legislación mercantil, en la que se prohíbe el canje de participaciones propias. Se establece el criterio de que no hay régimen especial si no hay ampliación de capital, salvo el caso mencionado. Se deja fuera, por tanto, a todas aquellas fusiones impropias distintas a la contenida en el art. 83.1.c., entre ellas, la fusión entre sociedades hermanas. En el caso que siguieran el procedimiento fusión simplificado, en el que no se exige ampliación de capital, no serían consideradas fusiones a efectos fiscales.
En consultas de la DGT anteriores a la LME, no se consideraba necesaria la atribución de títulos a la sociedad absorbente si ambas, absorbente y absorbida, compartían la misma sociedad como socio, al entender que la situación patrimonial de mismo, sustancialmente, no cambiaba, como consecuencia de un incremento de valor de la participación en la absorbente al incorporar el valor de la participación de la absorbida. En ese momento, el único problema era que dicho socio fuese persona física. Ante la realidad de su incorporación al mundo reglamentado de la fusíón, a partir de la promulgación de la LME, la Administración cambia de criterio y renuncia a la unidad del concepto de fusión, en primer lugar. En segundo, y como consecuencia, extirpa las fusiones gemelares del régimen especial de reestructuraciones empresariales de la LIS. El resultado de esta nueva postura de Administración Tributaria, será la de condenar al ostracismo a este tipo de fusiones, con el consiguiente entorpecimiento de la dinámica empresarial.
¿A qué se debe tanta desconfianza fiscal ante este tipo de operaciones? La respuesta no es fácil. Partiendo de la base de que a la Administración Tributaria le interesa que los balances de las sociedades estén lo más actualizados posible y reflejen, en mayor medida, la imagen fiel de la empresa, entendemos que, mediante este mecanismo se pueden trasladar plusvalías latentes de la sociedad absorbida a la absorbente que en ningún caso se reflejan en los balances, o, incluso, las que se puedan poner de manifiesto no serán objeto de gravamen.

El Desiderátum

Finalmente, y como reflexión general, entendemos que el problema no es tanto de interpretación, puesto que ésta es válida, si válido es el razonamiento lógico que conduce a ella, aunque sea a costa de un exceso de literalidad en la exégesis de la norma. Más bien, nuestra objeción se dirige contra la autonomía conceptual de la que goza el de Derecho Tributario. Mientras el resto de disciplinas jurídicas, en mayor o menor medida, se intentan agrupar bajo unos conceptos comunes, cuyo garante, en última instancia, suele ser el Derecho Civil, el Derecho Fiscal va por libre. En él, se definen los conceptos jurídicos en función de unas necesidades sometidas a unas circunstancias y a una variabilidad mucho mayores que en el resto de materias legales.
Sería deseable una unificación de criterios en la calificación jurídica de un hecho, ya no sólo por una cuestión de representación adecuada del concepto, sino por una razón práctica, la de conseguir mayor eficacia y eficiencia en el conjunto de nuestro ordenamiento jurídico, que se manifestaría, sin duda, en una mayor seguridad jurídica.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

La Ley de Distribución regulará por primera vez de forma expresa el sector del automóvil

2011-06-29T00:14:00.000-07:00

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 20 de mayo el anteproyecto de la Ley de Distribución, que empezará así su tramitación parlamentaria, con su remisión al Consejo de Estado y al Consejo Económico y Social para que se pronuncien sobre el mismo, tras lo cual llegará al Congreso y al Senado. Se prevé que toda esta tramitación se alargue, como consecuencia de las tensiones en el sector del automóvil, que será expresamente regulado por vez primera, tras haber visto cómo su regulación se ve limitada, por el momento, a excepciones sobre las normas vigentes. Todo ello podría hacer que la Ley no esté aprobada antes de finalizar la presente legislatura.
Algunas de las principales medidas que aporta la nueva Ley inciden expresamente sobre el referido sector de la automoción, lo cual ha generado que ya durante la elaboración del anteproyecto se hayan podido observar posiciones contrapuestas entre fabricantes y concesionarios, en cuestiones tan sensibles como el establecimiento de una indemnización por clientela cuando se extinga el contrato entre concesionario y marca. Esta indemnización, que actualmente sólo se recoge en la Ley del Contrato de Agencia, aunque existe una línea jurisprudencial que la extiende por analogía a contratos de distribución, se aplicará cuando el fabricante resuelva el contrato con el concesionario que le haga de distribuidor, aunque tendrá un carácter excepcional. Además, su importe no será autónomo, sino que se integrará en el de una única indemnización, que servirá también para compensar las inversiones que el concesionario haya realizado de forma específica para la comercialización de la marca (y que no se encuentren todavía amortizadas en el momento de resolver el contrato).
Otro de los aspectos más relevantes es el reforzamiento de la capacidad del fabricante para organizar mejor el conjunto de su distribución, al impedir que se puedan producir traspasos de concesionarios si no se cuenta antes con su consentimiento. Igualmente, el fabricante deberá autorizar la publicidad que en su caso contrate el concesionario.

Mediación sobre objetivos

La nueva Ley prevé también establecer un mecanismo para que concesionario y fabricante acuerden, de forma consensuada, los objetivos comerciales, en función de la evolución que en cada momento pueda experimentar el mercado. Teniendo en cuenta que los intereses de las partes serán, a menudo, divergentes, se establecerá también un sistema de mediación para la resolución de los eventuales conflictos que puedan surgir en el marco de esa negociación. Aunque la idea inicial era un arbitraje, el sector ha acabado apostando por la mediación, que será aplicable a todos los conflictos entre las partes, excepto los relativos a resolución de contratos, que necesariamente tendrán que tramitarse por la vía judicial.
La determinación del número de vehículos que el concesionario adquiere a la marca revestirá mayor trascendencia todavía con la entrada en vigor de la futura Ley, por cuanto el fabricante no estará obligado a recomprar los vehículos que el concesionario no haya conseguido finalmente vender.

Código de buenas prácticas

Uno de los objetivos que se marca la Ley de Distribución es el fomento en el sector de un Código de Buenas Prácticas, documento que deberán consensuar todos los actores implicados en el marco de una negociación que se encuentra ya en marcha y que está siendo tutelada por el Ministerio de Industria.
Por el momento, los departamentos jurídicos de cada una de las asociaciones del sector trabajan con sus propios borradores, que posteriormente deberán ponerse en común. Una de las cuestiones más controvertidas se prevé que será, nuevamente, la posibilidad de establecer un arbitraje que soluciones las controversias, posibilidad contra la que se ha posicionado ya alguna de las asociaciones.
Especial relevancia tendrá también la regulación de las ventas de vehículos a través de Internet, fórmula expresamente prevista por el anteproyecto de Ley y que requerirá mayor desarrollo en el referido Código de buenas prácticas.

Una norma transversal

Aun cuando el sector de la automoción es el que está acaparando mayor atención en la tramitación de la futura Ley de Distribución, lo cierto es que ésta proyectará sus efectos sobre cualquier sector, aplicando en todos ellos el mismo criterio de fomentar la negociación y el consenso entre fabricantes y distribuidores, tratando de equilibrar las relaciones entre ambos, en la misma línea en que lo hace ya actualmente la Ley del Contrato de Agencia.
Las franquicias, que son un tipo de actividad muy escasamente regulado en nuestro ordenamiento, se verán también sometidas a las reglas que incorporará la futura Ley.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

El swap es nulo cuando el cliente no tiene formación para entenderlo

2011-06-27T00:24:00.000-07:00

Debido a los últimos pronunciamientos de los Tribunales entorno a los contratos Swap, vemos interesante comentar uno de los pioneros, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 834/2009. A pesar que en ninguna de las instancias se haya hecho referencia al término, es un contrato de swap ligado a cotizaciones de acciones.
A partir de 1999 una entidad bancaria empezó a comercializar un producto de inversiones atípicas de alto riesgo entre sus clientes bajo la apariencia de una imposición convencional a plazo fijo denominada “Depósito de Alta Rentabilidad”. La remuneración pactada consistía en un tramo corto de un 1,5% fijo anual sobre el nominal hasta una determinada fecha y, a partir de ésta y hasta el vencimiento, un 5%. Además, el depósito devengaba una eventual retribución a favor de la entidad, a aplicar sobre capital depositado y a liquidar a fecha del vencimiento, condicionada a la posible caída de cotización de un conjunto de acciones. Si al vencimiento el precio de la acción había subido o había caído menos de un 20%, no se devengaba comisión. En cambio, si el precio de la acción había caído más de un 20%, se aplicaría una comisión igual al porcentaje de caída que excediese de ese 20%: es decir, si caía un 24%, se aplicaría la comisión del 4% sobre el capital depositado. Ahora bien, para determinar la comisión, se calculaba la depreciación sufrida por un conjunto de valores, y sólo se tomaban en cuenta aquéllos que se habían depreciado mas del 20% ponderando la comisión en función del número de valores. Si había 4 valores y sólo 1 se depreciaba más del 20%, se tomaba el 25% de la depreciación sufrida por ese valor.

Demanda colectiva

Como es habitual en estos contratos, los problemas aparecen cuando el valor variable de referencia invierte su tendencia. Entonces, las personas que habían contratado este producto, sin tener conocimientos financieros, vieron cómo su depósito inicial había disminuido considerablemente por el incremento de las comisiones debido a una caída en picado de las acciones a las que estaban ligadas. Ante las quejas de los clientes, la entidad bancaria ofreció otro producto de similares características al anterior.
Ante esta situación, los afectados presentaron una demanda colectiva contra la entidad bancaria bajo la representación de ADICAE. Desde el tribunal de Instancia hasta el Supremo coincidieron en que existió vicio en el consentimiento en la contratación, declarando, tanto la nulidad de determinadas cláusulas como la presentación del contrato por falta de claridad. Afirmaba, entre otros argumentos, que el contrato estaba escrito en una letra minúscula y que usaba términos inadecuados que inducen a error, “pues aun cuando sea físicamente legible no es fácilmente comprensible”.
Una de las alegaciones de los demandantes era que este tipo de producto se comercializó entre un sector de clientes que no disponía de los conocimientos suficientes para comprender su funcionamiento (jubilados, agricultores, etc.). Aceptada esta alegación en las tres instancias, la Audiencia Provincial matizaba que el cliente tiene parte de responsabilidad a la hora de firmar algo que no comprendía o que no había leído, afirmando, que no comparten “la cultura del dónde hay que firmar”, pero que la entidad bancaria tampoco puso los medios adecuados para suplir esa deficiencia de preparación, sino más bien lo contrario, vulnerando las obligaciones de información, diligencia y transparencia que la normativa le impone.
Como hemos expuesto antes, los clientes firmaron un segundo contrato con la intención, inducida por la entidad bancaria, de compensar las pérdidas del primero. La sentencia de instancia declaró la validez de dichos contratos por considerarlos que se habían suscrito con total independencia de los contratos originales por lo que el vicio en el consentimiento no se extendía a éstos. En cambio, tanto la Audiencia como Supremo, consideraron que el segundo contrato tenía una clara vinculación causal con el primero que se declaraba nulo, no habiéndose concertado si el primero no hubiese producido efectos al declararse su nulidad. El nexo funcional entre uno y otro es lo que conllevó la nulidad de ambos, siendo procedente la restitución, a los clientes, de todos los importes derivados.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf