Autorización al socio para cobrar dividendos o vender sus acciones

J. Nicolás de Salas, Socio director

Casi sin darnos cuenta, el pasado 2 de octubre entró en vigor una reforma fundamental en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que refunde las antiguas leyes de sociedades limitadas y de sociedades anónimas. Efectivamente, el nuevo artículo 348 bis de dicha ley permite que el socio que esté interesado en cobrar en forma de dividendos una parte de los resultados de su sociedad, pueda así exigirlo a la administración de la compañía y, de no verse cumplido su deseo, pueda obligar a la compañía a que le compre sus acciones. En lo que interesa, la dicción literal de dicho artículo 348 bis establece: “1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas."
La jurisprudencia está llena de casos que justifican el porqué de este precepto: no ha sido extraño, en muchas ocasiones, que la mayoría haya abusado de su condición para imponer al socio minoritario su permanencia en la sociedad privándole de rentabilidad alguna, negándole sus dividendos, mientras que esa mayoría abusiva paliaba en su persona esa sequía de dividendos a través de compensaciones económicas obtenidas vía retribuciones de administrador, o vía suculentos contratos establecidos con sociedades vinculadas y participadas por esa misma mayoría.
Frente a esa tiranía de la mayoría, el minoritario solo podía impugnar el acuerdo de no distribución de dividendos, con el exiguo resultado de, al cabo de varios años, obtener (en el mejor de los casos) una declaración de nulidad de dicho acuerdo pero sin que la misma, por el contrario, determinara la efectiva distribución de dividendos y el importe en que tales dividendos debían repartirse. Declaración judicial de nulidad, pues, que solo servía al minoritario para volver a iniciar otra contienda en solicitud de un reparto de dividendos concreto y cuantificable.

Requisitos a observar

El novedoso precepto que comentamos, aborta esa tiranía y permite al socio exigir sus dividendos o, en su caso, exigir la resolución de su contrato societario mediante la obligación de la propia sociedad de adquirirle sus acciones a un valor razonable, siempre que se den los requisitos que el propio articulo impone. A saber:
1) Que la empresa tenga como mínimo 5 años de vida. Es decir, no es necesario que el socio tenga una antigüedad en la compañía de 5 años, sino que sea la compañía la que tenga esa edad desde su fecha de inscripción en el registro mercantil.
2)Que el socio haya votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. Este requisito, aparentemente inocuo, puede resultar complejo según la dinámica del orden del día y de los acuerdos sujetos a votación. En los supuestos en los que el orden del día no contempla una distribución de beneficios, lo que propone el acuerdo es aprobar que la aplicación de resultados se destine a fin concreto incompatible con el de dividendos. Frente a ello, el socio podrá votar sí o no; lo que no se le permitirá es que su voto sea a favor de una distribución de beneficios que no está contemplada en el orden del día. Ante esta dificultad, y a la espera de que la jurisprudencia interprete que el voto negativo del socio a una aplicación de resultados distinta a dividendos, equivale a un voto afirmativo del socio a favor de la distribución de esos dividendos, el único mecanismo legal que literalmente arbitraría el fin perseguido por el artículo, sería el que el socio, en el plazo de cinco días desde que se recibiese la convocatoria del orden del día, exigiera la incorporación de un complemento en el mismo que expresamente previera la distribución positiva de resultados a favor de los socios. (Art 172 LSC). No obstante, este apoyo que suponemos superaría la interpretación del necesario voto afirmativo de una distribución
de resultados, solo es de aplicación, en virtud de dicho artículo 172, en las sociedades anónimas por lo que, siguiendo este argumento, las sociedades de responsabilidad limitada se quedarían fuera del fin perseguido por el nuevo artículo 348 bis comentado.
3) Que la no distribución de beneficios afecte como mínimo a un tercio de los beneficios. Es decir, que el derecho del socio a exigir dividendos se limita a un reparto de un tercio de los obtenidos, no pudiendo exigir ningún porcentaje mayor.
4) Que los beneficios se hayan obtenido durante el ejercicio anterior por la propia explotación del objeto social. Resulta interesante esta matización que hace el legislador especificando que los beneficios han debido obtenerse por “la propia explotación del objeto social” ya que abre la veda de la interpretación respecto a aquellos beneficios atípicos generados en el ejercicio anterior, pero puede que no necesariamente por la explotación directa de su objeto (véase venta de inmuebles) o por coyunturas circunstanciales que abren un casuismo infinito.
5) Que sean legalmente repartibles. La anterior mención, a mi parecer, evita algunas discusiones que otros comentaristas han lanzado sobre si el tercio de resultados a repartir deberían ser sobre los propios resultados de la explotación o tras los que aparezcan una vez aplicados los resultados financieros (positivos o negativos) y deducido el impuesto de sociedades. Mi criterio, dado que lo único que legalmente se puede repartir es aquello sobre lo que existe capacidad de disposición por la Junta y la Junta evidentemente no tiene capacidad de disposición sobre el pago del impuesto de sociedades, es que, evidentemente, el reparto del tercio se aplica sobre el beneficio neto después de impuestos y después de atender a la cobertura de las reservas legales en la forma que normativa o reglamentariamente esté vigente.
6) Que no se trate de sociedades cotizadas. El comentario es obvio puesto que en cualquier sociedad que esté admitida a cotización, lo que debe hacer el accionista no conforme con la decisión negativa al reparto de dividendos, es proceder sin más a su venta en el mercado oficial regulado.

Ejercicio del derecho

Cumplidos los anteriores requisitos, para que nazca el derecho a favor del socio, éste deberá ejercerlo en el plazo de un mes desde la fecha en que se hubiese celebrado la junta general ordinaria de socios. Nótese que la ley no inicia el cómputo del plazo, en este caso, partiendo del momento en que el socio tiene conocimiento del acuerdo (a efectos de favorecer al socio ausente) sino que el plazo nace en la fecha en que se celebró la junta general ordinaria, por lo que corresponde al socio que quiere ejercer su derecho de separación, el asistir a tal junta o el tener cumplido conocimiento dentro de dicho plazo mensual, del contenido de los acuerdos adoptados.
La sociedad que recibiera en dicho plazo de un mes la notificación del socio disidente ejerciendo su derecho de separación por tal motivo deberá, o bien llegar a un acuerdo inmediato con dicho socio, que previsiblemente pasará por presentarle a otro socio que le quiera comprar sus acciones al precio que convengan de mutuo acuerdo o, de no alcanzarse dicho consenso, no le quedará más remedio que determinar el valor razonable de la compañía y de ahí el de la participación del socio disidente, mediante la intervención de un auditor de cuentas designado por el registrador mercantil de la provincia, debiendo proceder a su adquisición por el precio estimado por el auditor en el plazo que a tal efecto se contempla para los restantes supuestos de separación. (dos meses a tenor de lo dispuesto en el artículo 356 de la LSC).

Valoración de la reforma

En los tiempos de crisis que corren, la oportunidad de esta reforma es más que discutible, puesto que si bien es loable el esfuerzo del legislador para evitar lo que antes hemos denominado tiranía de la mayoría, no se puede hoy convertir ésta en una tiranía de la minoría. Hay que tener en cuenta que la necesaria capitalización que hoy precisan las empresas, bien como mera precaución frente a las turbulencias financieras que nos acosan, bien como consolidación de sus balances para acometer proyectos de inversión de largo alcance, es absolutamente incompatible con la despatrimonialización a la que se ve abocada la compañía cuando tiene que ver cómo menguan sus recursos para hacer frente al pago del valor razonable exigido por el socio disidente.
Frente a la discutible oportunidad de la norma se aprecian ya diversos escollos: el primero el desconocimiento de cuál será el criterio jurisprudencial o registral a la hora de calificar aquellos estatutos que contemplen unos pactos de distribución de dividendos inferiores al tercio de obligado cumplimiento que marca la ley. O, en igual caso, cuál será la exigibilidad de aquel protocolo familiar o pacto parasocial que, persiguiendo la mayor fortaleza de la empresa, previene contractualmente esa no distribución de dividendos. No olvidemos que las empresas familiares se caracterizan precisamente por un esfuerzo de patrimonialización que los miembros de la familia realizan a través de la empresa en contra de una liquidez cortoplacista.
A mayor abundamiento, y en contra de la oportunidad de la norma, no cabe duda que las entidades de crédito se verán seriamente afectadas por cuanto la operativa bancaria, que de forma habitual podía obligar a los socios a la posposición del cobro de sus dividendos, hasta que quedase amortizada la financiación bancaria obtenida, va a verse estrangulada con la consiguiente posible paralización de financiación a nuevos proyectos empresariales. Evidentemente, no está hoy el horno para estos bollos.
Y hablando de financiación, una duda surge cuando la empresa sometida al socio disidente que exige el dividendo o el cobro razonable de sus participaciones, carece de liquidez suficiente para atender el dispendio económico al que cualquiera de ambas opciones obliga. ¿Deberá la empresa pedir un préstamo para atender dicho pago? ¿Existirá alguna entidad financiera que se le conceda?
Sin perjuicio, una vez más, del indudable casuismo que se iniciará al respecto, una posible solución la tendríamos a partir del artículo 276 de la LSC, que permite al órgano de administración determinar el momento y modo en que los dividendos acordados deben ser repartidos.
Frente a los escollos que ya hemos visto empiezan a percibirse, entendemos que existen algunas medidas que pueden arrojar una cierta seguridad jurídica. En primer lugar, la irretroactividad de la ley. La ley entró en vigor el pasado 2 de octubre de 2011, por lo cual entendemos debe defenderse que aquellos pactos, bien sean estatutarios, parasociales, o simplemente los convenidos con entidades financieras en protección de sus créditos, deben tener primacía frente a la exigibilidad del nuevo derecho de separación previsto a través de esta reforma.
De igual forma nos atreveríamos a proponer que una nueva regulación de los protocolos familiares y/o pactos parasociales al uso, podrían alcanzar convenios contractuales con la totalidad de los socios, por los que todos ellos de forma unánime establecieran mecanismos de cobertura frente a futuras e indeseadas situaciones de despatrimonialización. Para ello brindo a los administradores de las compañías la oportunidad de su estudio, análisis y puesta en práctica.
Con ánimo de concluir, entendemos que esta bien intencionada reforma que de entrada permite al socio minoritario sojuzgado por una mayoría abusiva el poder zafarse de la presión ilegítima a la que le tienen sometido unos mayoritarios con fines claramente serviles, se ve desarbolada por una precipitada y poco reflexiva redacción de la norma que sin duda dará origen a una profusa litigiosidad.
Para prevenir todos estos supuestos, un cuidado asesoramiento legal resulta del todo imprescindible.

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El Estado cumple los plazos de pago de la Ley de Morosidad

Según datos de Intervención General del Estado, la Administración estatal está pagando sus facturas en una media de 38 días, lo cual supone el pago a sus proveedores dentro de los plazos establecidos por la Ley de Morosidad e, incluso, bastante por debajo de los mismos. El Ministerio de Política Territorial es el que abona las facturas en un menor plazo, con una media de 9 días, seguido por el de Vivienda y el de Educación. En el otro extremo, el Ministerio del Interior llega hasta los 43 días. Aunque el cumplimiento de una ley no debería ser noticia, en este caso lo es porque contrasta con el incumplimiento de esta norma en que, actualmente, están incurriendo otras Administraciones, como son las Autonomías y los Ayuntamientos.

Plazo de caducidad para reclamar las costas procesales

La reclamación de las costas procesales tiene un plazo de caducidad de cinco años, que es el que establece el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para la ejecución de las sentencias judiciales. Así lo señaló el Tribunal Supremo en una Sentencia de 2010, después de que el abogado del Estado solicitase, en fecha 24 de abril de 2008, la tasación de costas de una sentencia dictada el 11 de marzo de 2000 por el propio Tribunal Supremo.
El argumento con el que el abogado del Estado defendía la viabilidad de su petición era la aplicabilidad al caso del plazo general de prescripción de quince años, establecido por el artículo 1.964 del Código Civil (CC), que opera en todos aquellos casos en que una obligación no tenga establecido un plazo concreto de prescripción. Por ello, al no existir un precepto que específicamente señalara cuál es el plazo máximo en que puede exigirse el pago de las costas, consideró que cabía hacerlo en el referido plazo general.
Frente a esto, el Supremo opuso que las costas forman parte de la sentencia y, por tanto, deben estar sometidas a las mismas condiciones que ésta y, por ello, a lo dispuesto por el artículo 518 de la LEC: “el hecho de estar incluida la condena a su pago en la resolución definitiva, la convierte en un aspecto más al que se extiende la acción ejecutiva que dimana de aquella resolución, sujeta, en consecuencia, al plazo establecido en dicho precepto”.
El Tribunal Supremo recordó también que, una vez practicada la tasación de costas, volvería a empezar a computarse el plazo de cinco años para su ejecución. En todo caso, la Sentencia comentada deja clara la necesidad de instar la práctica de la tasación de costas dentro del mismo plazo en que se vaya a ejecutar la sentencia, so pena de poder caducar la acción.

La Comisión Europea denuncia desigualdad de trato con el ISD

La Comisión Europea ha denunciado a España ante el Tribunal de Justicia de la Unión, por entender que hay un trato discriminatorio a los ciudadanos no residentes en la aplicación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD). La denuncia llega después de que no se hayan atendido sendas advertencias de la Comisión, de mayo de 2010 y febrero de 2011. El motivo es que a los ciudadanos no residentes se les aplica el régimen estatal del impuesto, lo cual supone que no puedan beneficiarse de los distintos beneficios (en forma de exenciones o bonificaciones) que las distintas Comunidades Autónomas han ido aprobando al respecto. Lo mismo ocurre con el Impuesto del Patrimonio, por lo que podría llegar otra denuncia.

El colegio no puede publicar fotos de alumnos si los padres no lo consienten

La Agencia Española de Protección de Datos (APED) ha apercibido (en una resolución que advierte de una infracción leve pero no impone sanción) a un colegio de Bilbao por el tratamiento inconsentido de fotografías de sus alumnos (menores de edad) en la página web del centro.
Los hechos constitutivos de la infracción fueron los siguientes: el colegio solicitó de los padres de sus alumnos autorización para incorporar fotografías de éstos a su página web y a otros soportes (por ejemplo, un CD en el que aparecían todos los estudiantes). Los padres denunciantes no prestaron ese consentimiento, a pesar de lo cual sus hijos aparecieron en el CD con la cara difuminada (“oculta por una mancha naranja”) y aparecieron posteriormente, también, en la web. La AEPD considera que existe infracción en ambos casos, incluso en aquél en que la cara del menor no era identificable, porque sí aparecía por ejemplo su nombre. En este sentido, recuerda que el “concepto de dato personal no puede ser más amplio”, por lo que la mera presencia de algún dato (aunque no todos) es suficiente para la identificación y, por tanto, supone un tratamiento de datos. Asimismo, la mera toma de la fotografía –aunque después no sea objeto de publicación– también supone un tratamiento de datos, por lo que resultan aplicables las prevenciones y exigencias de la Ley de Protección de Datos Personales (LOPD).
En el caso de la publicación de las fotografías en la web, se produce un tratamiento que expresamente era contrario a la voluntad de la madre del menor, por lo que concluye la AEPD que el colegio “no disponía del consentimiento de la representante legal de los menores afectados para el tratamiento de datos realizado, consistente en la utilización de sus imágenes en la citada Web.”A pesar del tratamiento inconsentido, la AEPD no ha impuesto ninguna sanción al colegio porque éste disponía de mecanismos preventivos, como las solicitudes de consentimiento paterno o la herramienta para difuminar la cara de los menores.

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La reforma de la Ley del Mercado de Valores entra en vigor

La reforma de la Ley del Mercado de Valores ya ha entrado en vigor y ha introducido importantes novedades en el sistema de compensación, liquidación y registro de valores. Con las nuevas normas, se permitirá que los trámites y las órdenes sobre valores se realicen de forma más ágil y con un menor coste, permitiendo además una mayor interacción con inversores y mercados extranjeros.
Para todo ello, la reforma contempla la creación de una Cámara de Compensación Central, que deberá desarrollarse mediante reglamento, y hará que no sea necesaria ya la comunicación de operaciones a la sociedad de liquidación Iberclear, que pertenece a Bolsas y Mercados Españoles (BME), de quien dependerá también la nueva Cámara.

Jaque mate del Supremo a los altos cargos laborales

Esteban Ceca Magán, Doctor en Derecho

Han sido múltiples los comentarios a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de mayo pasado, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Aunque pocos resaltan la inseguridad que ha supuesto para los altos cargos empresariales.
Pues si bien su contenido no sorprende, al reiterar una línea de hace años, no deja de enmarcarse en el creciente desamparo que nuestros ejecutivos reciben de los tribunales laborales.
En el Derecho del Trabajo existe la relación ordinaria, plenamente amparada por la jurisdicción social. Junto a ella, hasta 1985, era sistemática su declaración de incompetencia (decantándose a favor del orden civil), en los conflictos de empleados, que acumulaban la condición de administradores societarios o resultaban destinatarios de poderes de representación empresarial. No se había publicado aún el Real Decreto 1.382/1985, existiendo sólo el Estatuto de los Trabajadores de 1980. Pero aunque sus artículos 2 y 3 ya distinguiesen las relaciones laborales especiales de alta dirección y las mercantiles, tan negativamente se actuó por los tribunales laborales, inhibiéndose en estas reclamaciones, que la presión empresarial provocó que el Gobierno aprobase el Real Decreto de Altos Cargos, con vigencia desde 1986.
Aún así, la inercia de muchos años en los jueces sociales, con sentencias negativas para los altos ejecutivos, hizo que, pese a la nueva normativa, siguieran declarando su incompetencia ante el más mínimo atisbo de duda; sobre todo, si el alto cargo ejercitaba poderes empresariales o simultaneaba funciones representativas.

La situación actual

Vigente el Real Decreto, los cargos laborales no han mejorado. Contrariamente, el Tribunal Supremo ha conformado una doctrina, según la cual estos ejecutivos se han convertido en  un tertium genus entre trabajador de a pie y responsable mercantil. Generándose así tres grupos:
1.- Trabajadores por cuenta ajena, con contrato ordinario; careciendo de poderes de gestión o representativos.
2.-  Sujetos vinculados a la empresa por una relación mercantil. Enmarcables en la misma, ante el ejercicio de facultades representativas; bien con amplísimos poderes o por su inclusión en los órganos societarios. Debiendo destacar que la  doctrina no exige que la persona forme parte del órgano social; bastando alternativamente el ejercicio de poderes omnímodos. Pues de una u otra formas, el sujeto es un alter ego del empresario.
3.-   Tertium genus: los altos cargos laborales. En cuyo análisis, los tribunales van  com-primiendo cada vez más la identidad, ya de por sí encorsetadora, con que les delimita su Real Decreto.  Requiriendo un posicionamiento en dependencia inmediata, jerárquica y funcional, de los órganos mercantiles.
Ello ha sido así y sigue reiterándose actualmente por la "teoría del vínculo"  aplicable a los administradores mercantiles: El trabajador de a pie se dota de las cualidades de ajenidad y dependencia. El alto cargo laboral mantiene dichas características, pero muy difuminadas. El cargo mercantil, carece por completo de ellas. Esta es la tesis jurisprudencial para dilucidar la naturaleza de cualquier integración de una persona física en una empresa, a nivel laboral, directivo o mercantil.
Con lo que se ha dado un salto cualitativamente decisivo: para considerar la relación como mercantil no se necesita pertenecer al órgano de administración; basta que los poderes del directivo sean de tal importancia, que le conviertan en alter ego del empresario.  Con el grave perjuicio que le supone que su inicial relación laboral de alta dirección desaparezca, quedando irreversiblemente absorbida por la mercantil.
Y en ello consiste la singularidad de la sentencia que comentamos: si una persona fue trabajador de a pie; pasó posteriormente a alto cargo; y en una tercera fase su vinculación desembocó en otra mercantil, ésta hace desaparecer las precedentes; salvo, a juicio del Tribunal Supremo, que exista un pacto expreso en contrario o así lo establezca el convenio colectivo de aplicación.  Tesis tan novedosa que forzará a reelaborar la redacción de prácticamente todos los contratos de nuestros ejecutivos. Pues no existe convenio alguno que prevea esta realidad; muy al contrario, la primera exclusión contenida en su ámbito funcional, es siempre la atinente a los altos cargos laborales.
Habrán por ello de reelaborarse, con finura jurídica, los contratos de alta dirección, dotándoles de un pacto de conservación de derechos  laborales, para quien habiéndolos disfrutado, le hayan desaparecido por su acceso a un cargo mercantil.
La nueva tesis del Tribunal Supremo tiene, por ello, extraordinaria importancia para el ordenamiento laboral.

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La UE insta a una mayor regulación del acceso de los menores a Internet

La Comisión Europea entiende necesario que los estados miembros adopten en sus legislaciones unas normas comunes o similares para regular el acceso de los menores a las nuevas tecnologías. Así se desprende del Informe elaborado por la Comisión Europea, entre cuyas conclusiones se indica lo siguiente: “Muchas veces falta ambición en las medidas reguladoras o autor-reguladoras que se adoptan y no son coherentes con medidas similares puestas en práctica en otros Estados miembros, o simplemente no resultan eficaces una vez aplicadas. Un mosaico de medidas a lo largo y ancho de Europa solo llevará a la fragmentación del mercado interior y a crear confusión para aquellos padres y profesores que traten de averiguar lo que deben y no deben hacer para proteger y empoderar a los niños que se conecten a Internet”.
El Informe realiza una evaluación del modo en que los estados miembros han aplicado las Recomendaciones que sobre la materia se habían elaborado en 1998 y 2006, destacando que el nivel de protección que se ha ido incorporando es, en líneas generales, satisfactorio. No obstante, la Comisión advierte de la imposibilidad de que las regulaciones legales evolucionen a la misma velocidad a la que lo hacen las novedades tecnológicas.
Como aspectos más positivos de las actuales regulaciones, el Informe destaca los esfuerzos de los proveedores de servicios para combatir los contenidos ilícitos o nocivos o las líneas directas de denuncia a través de teléfono. Con todo, destaca la necesidad de trabajar con especial énfasis en aspectos como la regulación de las redes sociales y de su privacidad para menores.

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El Informe puede consultarse en el siguiente enlace web:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52011DC0556:ES:NOT

Anulado el Real Decreto que permitía controles de dopaje por la noche

El Tribunal Supremo ha declarado nulo un Real Decreto, de 18 de septiembre de 2009, que permitía efectuar controles de dopaje en horario nocturno. El Supremo ha estimado de este modo la petición que en tal sentido había efectuado la Asociación de Ciclistas Profesionales, que señalaba que estos controles nocturnos afectaban al descanso de los deportistas.
Sin embargo, el argumento del Supremo para anular la norma es de carácter técnico, porque entiende que el Real Decreto suponía un cambio sustancial en el desarrollo de la Ley Antidopaje, que en realidad prohibía ya que los deportistas pasaran estos controles entre las 23:00 y las 6:00 horas.

Protección de los créditos nacidos tras la declaración de concurso

Antonio Valmaña, Abogado

Uno de los objetivos que se marca la reforma de la Ley Concursal (LC), operada a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, es conferir una protección mayor (o al menos más clara) a los créditos originados con posterioridad a la declaración del concurso. Se trata de una medida positiva para los acreedores que se encuentren en esa situación, pero no basta con hacer esa lectura: debe observarse que la sociedad concursada es, también, beneficiaria directa de la modificación introducida. Y es que resulta evidente que, en la medida en que los acreedores que siguen generando créditos a su favor tras la declaración de concurso (porque siguen vendiendo mercancías o prestando servicios a la concursada) sepan que disponen de la garantía que supone la calificación de esos créditos como créditos contra la masa, será mucho más fácil que se avengan a continuar con los contratos que en su caso tuvieran vigentes o, incluso, a celebrar nuevos contratos con la sociedad que ya se encuentra en concurso.
La situación antes de la reforma resultaba un tanto ambigua, lo cual acababa generando dudas. El artículo 84.2 de la LC, que señala cuáles son los créditos contra la masa, hacía constar expresamente en su punto 5º que los créditos generados por la actividad empresarial de la concursada tendrían la calificación de créditos contra la masa durante un espacio de tiempo determinado: desde la declaración del concurso “hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso”.
Pongamos un ejemplo. La compañía eléctrica suministradora de la concursada se la sigue suministrando y facturando tras la declaración de concurso. Con ello, se genera un crédito contra la masa por esa electricidad que, por otro lado, resulta del todo necesaria para que la concursada siga su actividad y con, ello, intente evitar que el concurso acabe conllevando su liquidación. Sin embargo, de conformidad con el precepto citado, cuando se aprobaba judicialmente el convenio, el crédito que se generaba desde ese momento volvía a tener carácter de concursal. Por ello, si el convenio se incumplía y se acababa yendo a liquidación, la compañía eléctrica se encontraba con tres tipos distintos de créditos a su favor: un primer crédito concursal por las facturas en su caso impagadas antes de la declaración de concurso, un crédito contra la masa por las facturas entre la declaración de concurso y la aprobación del convenio (pagaderas a sus respectivos vencimientos) y, finalmente, un nuevo crédito concursal por las facturas impagadas desde la aprobación judicial del convenio.
Con la reforma, se ha suprimido del artículo 84.2.5º la expresión “apruebe un convenio”, por lo que todas las facturas que esa compañía eléctrica vaya generando contra la concursada tras la declaración de concurso tendrán consideración ya de crédito contra la masa, sin verse afectadas por la aprobación del convenio.
Cabe aplaudir la reforma operada en este punto, por cuanto clarifica una situación que había generado controversias y por cuanto, además, facilita los acuerdos que permitan la subsistencia de la actividad de la concursada sin que ello suponga para los acreedores que deciden colaborar con ella una amenaza insoslayable. Como es evidente, esa misma compañía eléctrica de la que hablábamos –por seguir con el ejemplo– tendrá muchos menos reparos en seguir el suministro si sabe que todas sus facturas serán un crédito con-tra la masa. Con ello, por tanto, se favorece en definitiva que la concursada pueda seguir su actividad.
Es interesante, con todo, señalar que la situación hasta el momento resultaba confusa por la existencia de situaciones fácticas distintas: la de un crédito que derivaba de un contrato anterior al concurso (por ejemplo el de la compañía eléctrica a la que antes nos referíamos) y la de un crédito nacido con posterioridad a su declaración (un nuevo proveedor con el que no se hubiera trabajado antes).
Entendemos que el segundo de esos créditos no se ve alterado por la reforma, por cuanto el punto concreto del artículo 84.2 del que dimana, el 9º, no ha sido objeto de modificación. En este sentido, debe destacarse que un contrato nacido con posterioridad a la declaración de concurso no se ve limitado por la aprobación judicial del convenio: debido a la ordenación sistemática del precepto, es evidente que no podía aplicarse a un crédito originado según su punto 9º una limitación establecida por su punto 5º, cuyos efectos debían circunscribirse únicamente, por tanto, a los créditos nacidos en virtud de ese mismo punto 5º.
A pesar de ello, lo cierto es que ha habido dudas en la aplicación práctica de esta cuestión, dudas que evidentemente desaparecerán con la nueva redacción que la Ley 38/2011 da al artículo 84.2, en el sentido de evitar ya cualquier referencia a la aprobación judicial del convenio.
Aun así, como es probable que existan en estos momentos procedimientos concursales en marcha sobre los que se ciernan las dudas sembradas por la norma anterior, es conveniente hacer notar que la calificación de todos esos créditos debe ser, por su íntegro importe, como créditos contra la masa, incluso si su ejecución y facturación se hubiese producido con posterioridad a la aprobación del convenio. No sólo por razones de lege ferenda, ni por la filosofía que la Ley 38/2011 recoge en su Preámbulo al respecto, cuando justifica por qué esos créditos deben ser concursales: “Se trata con ello de favorecer la concesión de crédito [o, por extensión, prestación de servicios, entrega de mercancías, etc.] a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo de protección de ese “dinero nuevo” que contribuye a la continuidad de la actividad”. Entendemos que, más allá de todo ello, la firma del contrato cuando la empresa ya se halla en concurso (firma que se halla sometida por tanto a la intervención de la Administración Concursal, como exige el artículo 84.2.9º de la LC), obedece a unas circunstancias concretas que el sujeto que contrata con la concursada valora y son, por tanto, esenciales para su consentimiento: la creencia fundada de que puede operar con cierta tranquilidad con la concursada porque su crédito será contra la masa. Privarle de esa calificación supondría cambiar las reglas del juego que le han llevado a celebrar el contrato y, por tanto, bien podría situarnos en un escenario de consentimiento claramente viciado.

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El texto completo de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15938.pdf

Los procuradores se levantan contra la reducción de su arancel

El colectivo de los procuradores ha instado un incidente de nulidad de actuaciones contra una resolución del Tribunal Supremo que reduce considerablemente (de 106.769,27 € a 12.500 €) los derechos a percibir por el procurador en un procedimiento en que la Administración fue condenada al pago de las costas procesales. La reducción se aplicó también sobre los honorarios del abogado y se justifica, según el Supremo, por un criterio de proporcionalidad.
Los procuradores denuncian que no existe previsión legal para la reducción y, además, advierten de la inseguridad jurídica que supone poner en entredicho la aplicación directa del arancel por el que se establecen sus derechos.

La Audiencia de Girona ve satisfecha la deuda hipotecaria con la adjudicación de la vivienda

La Audiencia Provincial de Girona ha estimado, en su Auto 119/2011, de 16 de septiembre, que la adjudicación por parte del banco de la vivienda hipotecada resulta suficiente para cubrir la deuda existente y, por tanto, le impide seguir reclamándola. Esta resolución se ha interpretado rápidamente en el sentido de permitir la dación en pago de la vivienda hipotecada como medio para cancelar de forma total la deuda contraída, como desde varios sectores se solicita. Sin embargo, es importante destacar que el referido Auto presenta circunstancias especiales que deben ser objeto de un análisis más detenido.
Debe señalarse en primer lugar que la cuestión es controvertida. Tanto es así que uno de los magistrados emitió un voto discrepante, por no estar de acuerdo con la interpretación de la mayoría, que es la que finalmente recoge el Auto. En segundo lugar, apreciando el tribunal las evidentes dudas de derecho que suscita el caso planteado, que ha sido objeto de resoluciones contradictorias en distintas Audiencias, acordó no imponer las costas procesales a ninguna de las dos partes.

Actos propios del banco

Uno de los elementos importantes a tener en cuenta para el correcto análisis del caso es que la Audiencia tiene muy en cuenta que el banco se adjudica la vivienda, lo cual resulta una situación distinta a aquélla en que un tercero, pujando por la vivienda en la subasta, le hubiera pagado el importe del remate a la entidad bancaria, lo que le lleva a aplicar la llamada “doctrina de los actos propios”. En este sentido, debe destacarse que la vivienda se tasó por 325.000 € en la escritura de constitución de la hipoteca y el banco se la adjudicó en subasta por el 50% de ese importe, es decir, por 162.500 €. Por este motivo, los ejecutados argumentaron que no procedía seguir la ejecución contra ellos cuando el importe de la deuda (303.000 €) ya era inferior al valor de tasación.
Entiende la Audiencia que, efectivamente, no puede el banco –por aplicación de la doctrina de los actos propios– obtener una finca que él mismo tasa en 325.000 € pretendiendo que sólo cubra después un valor de 162.500 €: “Si el banco, parte fuerte en el contrato de adhesión que firma con el prestatario, tasa la finca hipotecada en una determinada cuantía, no puede luego, si no quiere contravenir dicha doctrina, de reiterada aplicación jurisprudencial, incorporar como propio el bien subastado sin darle el valor que él mismo fijó”.
Asimismo, el tribunal entiende que es de aplicación al caso la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de financiación, aunque con algunos importantes matices: “no hablaríamos tanto de la nulidad de una cláusula en concreto sino de la nulidad parcial de aquellas de las que se deriva una asunción personal de la deuda cuando la garantía hipotecaria cubre sobradamente el crédito”.
Considera además el tribunal que se produjo un abuso de derecho por parte de la entidad financiera, por cuanto buscaba obtener un beneficio mayor que el que la propia legislación le concede.

Justicia material

La Audiencia Provincial incluye en su Auto, además de las argumentaciones jurídicas citadas, que tienen que ver con la aplicación de normas de derecho positivo, una reflexión acerca de la necesidad de buscar la justicia material del caso, destacando que “en la interpretación y aplicación de las leyes los tribunales deben buscar aquella respuesta que, sin contravenirlas, sea más acorde con una decisión justa que es lo que, en última instancia, la ciudadanía espera de un tribunal de justicia”. Por este motivo, entiende la Audiencia que en una materia que, como ésta, resulta controvertida, "debe optarse por una solución que no olvide, pues, la justicia del caso y no conlleve un beneficio injustificado a favor de aquella parte que interviene en una posición de fuerza en la firma de un contrato de adhesión”.Con todo, como señalábamos al principio, debe advertirse que no puede desprenderse del Auto que la Audiencia Provincial de Girona considere la dación en pago como fórmula para cancelar la deuda hipotecaria. Lo que entiende es que no puede el banco contravenir su propia postura en lo relativo a la tasación: si en el momento de constituir la hipoteca aceptó que la vivienda tenía un valor determinado, no puede después rebajarlo hasta su 50%, aun cuando sea ése el valor por el que se la adjudica en la subasta. En todo caso, es evidente que la filosofía de la resolución (especialmente por sus reflexiones sobre la justicia material del asunto) sí permite que pueda interpretarse en el sentido de mantener vivo el debate acerca de posibles modificaciones legislativas sobre la cuestión.

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Fraude por Internet usando la imagen de los Registradores

El Colegio de Registradores ha advertido de la existencia de un fraude a través de Internet que utiliza su imagen y su nombre, en lo que supone un caso de phishing.
Por ello, advierten a los ciudadanos de que no abran y de que eliminen cualquier correo que reciban de la cuenta de correo registradores@reg.org, por cuanto es una cuenta falsa. El phishing se está intentando a través de un correo cuyo título es “Registro Propiedad” y que señala a los receptores la obligación de registrarse en una base de datos (falsa) con motivo de una supuesta ley (también falsa). Para las eventuales incidencias, se puede contactar con el teléfono de atención siguiente: el 902734375.

Pueden obtener más información a través de la página web del Colegio de Registradores: http://www.registradores.org