No hay error del consentimiento si se recibe información al contratar y se conoce el mercado

La Audiencia Provincial de Barcelona ha rechazado, en su Sentencia 273/2011, de 28 de abril, que existiera “error invencible” en la suscripción de un contrato bancario del que el cliente, posteriormente, se quiso desvincular. La sentencia resulta relevante porque el error invencible o vicio del consentimiento es la vía por la que distintos juzgados y tribunales están acordando declarar nulos varios tipos de contratos bancarios, fundamentalmente, los de permuta financiera (swap), por considerar que el cliente no era consciente, en el momento de firmarlos, del riesgo que asumía.
La Sentencia que ahora comentamos resuelve en el sentido justamente inverso, al entender que el cliente era perfectamente consciente del tipo de producto que estaba contratando y, por tanto, le correspondía asumir cualquier riesgo que de éste se pudiera derivar.

Contrato Unit linked

El contrato que suscribió el cliente era un seguro de vida de un tipo muy concreto, el conocido como Unit linked. Se trata de un seguro cuyas primas se van invirtiendo en mercados secundarios, de modo que vayan generando una rentabilidad, si bien lógicamente eso hace que esas primas estén sometidas a un determinado nivel de riesgo. Además, en este tipo de contratos, es frecuente permitir al propio asegurado (inversor) que elija en qué se invierten sus primas. En el caso concreto del seguro contratado, se rellenaron tanto formularios sobre la salud del cliente (como ocurre con todos los seguros de vida) como, también, formularios en los que éste señalaba dónde quería que se invirtiera su dinero.
Cuando las inversiones realizadas empezaron a ir mal, coincidiendo con el estallido de la crisis financiera, el cliente instó la resolución unilateral del contrato, alegando que aquello no era lo que él había querido contratar: “Se alega error porque el demandante dice que lo que quería era una inversión rentable pero segura y que no se le explicó suficientemente bien esta circunstancia en aquella inversión”.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Sabadell estimó la demanda interpuesta y aceptó la resolución del contrato por entender que, efectivamente, el cliente había incurrido en un vicio del consentimiento al firmar el contrato, considerando que no había sido plena y suficientemente consciente del nivel de riesgo que éste entrañaba. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona revocó esta decisión.

Información y capacidad

La Audiencia sustenta su resolución en dos elementos que impiden apreciar la existencia de vicio del consentimiento: la información que la entidad bancaria ofreció al cliente (que estima adecuada y suficiente) y las características personales de éste (que considera que tenía capacidad para entender el riesgo del contrato): “el demandante es persona de cierta formación comercial, como corresponde a su profesión de asesor de ventas, por lo que no es imaginable que no entienda las líneas maestras del producto que se le estaba ofreciendo, explicado verbalmente y descrito en sus características esenciales en la propia solicitud y documentos acompañatorios”.De hecho, los actos del propio cliente reafirman a la Audiencia en su idea de que era consciente del riesgo que asumía, puesto que no invirtió todo el dinero en este producto, sino sólo una parte, destinando el resto a un seguro de vida convencional que no conllevaba, por tanto, la asunción de ningún riesgo.

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Se redistribuirán las competencias penales entre jueces y fiscales

El procedimiento penal está en vías de una importante reforma, en el marco de la cual ya se dispone de un Anteproyecto de Ley para una sustancial modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que data de 1882, y otro para una nueva Ley Orgánica de Desarrollo de los Derechos Fundamentales.
La modificación más importante del actual proceso penal tiene que ver con la nueva distribución de funciones y competencias entre jueces y fiscales. En particular, la fase de instrucción dejará de desarrollarla el juez para dejarla en manos del fiscal, que será quien llevará a cabo por tanto todas las diligencias de investigación de los eventuales delitos. Sin embargo, contará en esta tarea con la supervisión de un juez ajeno a las labores de investigación y que, por tanto, se sitúa en una posición más imparcial para garantizar mejor los derechos de los “investigados” (nuevo término que sustituye al de “imputados”), en aspectos tales como la adopción de medidas cautelares o la resolución de impugnaciones contra los actos del fiscal.
La regulación de las escuchas telefónicas, la toma de muestras biológicas de los detenidos, la limitación de la fase de instrucción a un tiempo máximo de un año o la prohibición de divulgar el nombre y la imagen de los investigados son algunas otras de las novedades que se plantean en el marco de la reforma, que seguirá su tramitación parlamentaria en medio de un intenso debate con las asociaciones de jueces.

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Una comisión resolverá las discrepancias sobre las tarifas aéreas

La nueva comisión de regulación económica aeroportuaria será la encargada, en cuanto se constituya, de resolver las discrepancias entre Aena y las compañías aéreas en relación a las tarifas por el uso de los aeropuertos. La comisión tomará su decisión en base a criterios internacionales de regulación y sólo actuará cuando no exista acuerdo entre las partes. Las resoluciones de esta comisión serán vinculantes también para las compañías concesionarias que se hagan cargo de la gestión de los aeropuertos del Prat y de Barajas.
La comisión se encargará también de supervisar la transparencia, por parte de Aena, de las tarifas aplicables en cada momento.

El Modelo 347 de operaciones con terceros adelanta su plazo

El Modelo 347 presenta distintas novedades de cara al próximo ejercicio, a las que nos referiremos a continuación, si bien es conveniente recordar antes cuál es el objeto de este modelo: es la declaración anual de operaciones con terceros que deben presentar todas las empresas que realicen operaciones sujetas al IVA, en que se hagan constar todas las operaciones realizadas con un mismo cliente y/o proveedor, siempre que tengan unos importes superiores a 3.005,06 €.
La primera novedad relevante tiene que ver con el plazo de presentación del Modelo, que se ha adelantado: así, el correspondiente a las operaciones del año 2011 deberá presentarse durante el mes de febrero de 2012, cuando hasta ahora se presentaba durante el mes de marzo.
Otro punto importante es el relativo a los cobros en efectivo. Desde el año 2009, se deben incluir en el Modelo 347 los cobros recibidos en efectivo, cuando los mismos sumen, conjuntamente, un total superior a 6.000 €. A partir del año 2010, esta inclusión de los cobros en efectivo se modificó, a fin de que se desglosaran por años los cobros recibidos en cada uno de los ejercicios. De este modo, a efectos prácticos, la suma de todos los cobros recibidos en efectivo es la que obliga a su declaración, con independencia del cobro real recibido en efectivo en un año concreto.
Finalmente, por lo que respecta a los arrendamientos, el arrendatario no debe declarar esta operación en el Modelo 347, porque lo está haciendo ya en el Modelo 180, si dicho arrendamiento está sujeto a IRPF o IS y, además, a IVA. Por ello, si declarase estos pagos en el Modelo 347, estaría duplicando la información. La información que suministra el arrendador, en cambio, es distinta a la del arrendatario, al incluirse en el Modelo 347 la referencia catastral.

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La retribución a los administradores como operación vinculada

Raúl Rodríguez, Abogado

La Ley del Impuesto de Sociedades (LIS) en su artículo 16.3.a considera como operación vinculada las retribuciones que el Consejero o Administrador percibe de la sociedad. En consecuencia, esa remuneración deberá ser valorada a precio de mercado al objeto de realizar los ajustes necesarios en el momento de la liquidación del Impuesto de Sociedades (IS), además de cumplir las obligaciones de documentación de la operación, tal y como exige el artículo 18 y siguientes del Reglamento del Impuesto de Sociedades (RIS).
Como punto de partida, en la Ley de sociedades de Capital (LSC) en su artículo 217 contempla, tanto para las SL como para las SA, que el cargo de los Administradores será gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Si se establece que es retribuido, los estatutos deberán contener la fórmula o el método de determinación. En el caso de las SL y a diferencia de la SA, si la retribución no consiste en una participación en beneficios, la cantidad final a percibir deberá ser fijada por acuerdo de Junta para cada ejercicio de acuerdo con lo contemplado en los estatutos.
Ahora bien, siguiendo con lo indicado en el Capítulo I de las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia y lo preceptuado en el artículo 20 del RIS, la metodología fundamental para determinar si las retribuciones recibidas por el Administrador se pactaron de acuerdo con el principio de plena competencia, y por tanto, si se realizaron a precio de mercado, será el análisis de comparabilidad.

Análisis de comparabilidad

Con carácter general, este tipo de análisis consiste en determinar, por un lado, las condiciones y características de la operación objeto de estudio. Por otro, en establecer un rango de precios, mediante un método estadístico, a partir de la comparación de operaciones independientes de características similares, del cual extraeremos un valor normal de mercado. De manera que se compararán las condiciones y características de la operación vinculada objeto de estudio con las condiciones y características de las operaciones independientes, para saber si nuestra operación está dentro o no del rango de mercado. Sin embargo, esta metodología es de difícil aplicación en las operaciones de retribución de los administradores por una razón bien sencilla. En la mayoría de los casos la retribución efectivamente percibida por los administradores dependerá de un elenco de factores tan diverso como casi la propia disparidad de sociedades existentes, lo que añade un hándicap al análisis y al esfuerzo de sistematización de este tipo de percepciones. Es decir, cada sociedad al tener libertad de establecer en sus estatutos sociales el sistema de remuneración, se hará siempre, primero, en relación a unas variables fruto de las circunstancias concretas de la sociedad en cada uno de los ejercicios y, segundo, sobre unos factores de difícil equiparación y valoración, como son la experiencia, la competencia y el prestigio profesional o personal propio de cada uno de los Administradores o Consejeros. Aptitudes, todas ellas, que normalmente transcienden la función principal y genuina del administrador de supervisión y control de la gestión.

La excepción

Como excepción a lo anterior, entendemos que no será necesario establecer un precio de mercado de retribuciones del Administrador de una SL, en aquellos casos en que ésta se determine mediante participación en beneficios. La LSC al establecer un límite máximo del 10% circunscribe la libertad de remuneración, por tanto, en la medida que hay un condicionamiento ya no tendrá sentido hablar de precio de mercado. Evidentemente, tampoco será preciso documentar la operación si el cargo es gratuito.
Como consecuencia de todo lo apuntado, la obligación de someter la retribución del Consejero a un precio de mercado por parte de la Administración Tributaria es en la práctica un “brindis al sol”. Esta circunstancia se hace patente en el momento de seleccionar y establecer aquellas características básicas de la operación objeto de análisis que nos permitan, en última instancia, compararlas con otras de características similares, para poder fijar un precio de mercado. ¿Qué características son determinantes a efectos de establecer la retribución de un Consejero? La consecuencia de esta dificultad se manifiesta en la ausencia en el mercado de bases de datos o estudios exhaustivos sobre las remuneraciones de los consejeros de nuestras empresas. Y, evidentemente, de lo que no se trata es de que cada una de las empresas haga por si misma un estudio del mercado de las remuneraciones.
La única información sobre retribuciones que se encuentra en el mercado español, es un pequeño estudio genérico realizado por Spencer Stuart denominado “Índice de Consejos de Administración” sobre las 90 empresas españolas más importantes y que recoge únicamente algunos datos retributivos sobre los consejeros que no forman parte del equipo directivo de la sociedad, los denominados consejeros externos. En relación a los consejeros ejecutivos no hay datos. Dada esta situación, de falta absoluta de información y de la imposibilidad de establecer unos índices correctores que nos permitan extrapolar, de forma fiable y con cierto rigor, los datos relativos a los consejeros externos recogidos en el mencionado estudio al resto de empresas españolas, establecer el precio de mercado sobre las retribuciones del administrador interno resulta, hoy por hoy, una quimera. A nuestro juicio, y mientras no se pueda disponer de la información necesaria para poder establecer un rango fidedigno del mercado de las remuneraciones de los administradores, lo único que podrá exigir la AEAT será que la retribución o que la forma de determinar dicha retribución esté detallada en los estatutos sociales o en las actas de la Junta general y que ésta se corresponda efectivamente a lo establecido, pero en ningún caso que la misma se adecue a un precio de mercado. Resulta indiscutible que la AEAT ha de ejercer un control de este tipo de operaciones para evitar la transferencia de bases imponibles, pero también es cierto que se han de poner los medios para que las empresas y los profesionales que se dedican puedan cumplir con las obligaciones fiscales.

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La CNC cuadruplica el importe de sus sanciones en 2011

La Comisión Nacional de Competencia (CNC) ha impuesto durante lo que llevamos de 2011 sanciones por un importe de casi 152 millones de euros, lo cual representa prácticamente el cuádruple del importe de las sanciones durante el mismo periodo de 2010. La multa de 61 millones impuesta a distintas compañías eléctricas y a su patronal (Unesa), por entender que dificultaban el cambio de comercializador e intentaban fijar precios unificados, ha sido la sanción más importante de este año.
Según la CNC, las sanciones impuestas y sus importes se han ido incrementando cada año desde 2007, cuando entró en vigor la nueva Ley de Defensa de la Competencia.

El funcionario decidirá el orden de los apellidos si no hay acuerdo

El funcionario del Registro Civil será el que decidirá el orden de los apellidos de los hijos cuyos padres no se pongan de acuerdo para determinarlo en el momento de su inscripción. De este modo, se ha eliminado la supremacía del apellido paterno que inicialmente se había valorado para resolver este tipo de situaciones. Se trata de una de las medidas incorporadas en la nueva Ley de Registro Civil que aprobó el Congreso de los Diputados el pasado mes de julio y que tardará todavía tres años en entrar en vigor.
Con la nueva regulación, el Registro Civil pasará a ser un registro único e informatizado que dependerá del Ministerio de Justicia y no, como hasta ahora, del Juzgado. Las inscripciones se podrán realizar por vía telemática.

El Constitucional desvincula la ejecución hipotecaria de los derechos fundamentales

Los procesos de ejecución hipotecaria, incluso cuando éstos conlleven la pérdida de la vivienda y persiste aun así la deuda, no son contrarios al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ni al derecho a una vivienda digna, recogidos por los artículos 24 y 47, respectivamente, de la Constitución Española (CE). Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional (TC), en un Auto de 19 de julio de 2011, en el que ha inadmitido una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Sabadell. Este Juzgado ofreció hasta 32 argumentos jurídicos para poner en duda la constitucionalidad de varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por entender que podían vulnerar los derechos antes señalados.
La cuestión se suscitó cuando una entidad bancaria interesó, ante el referido Juzgado de Sabadell, la ejecución hipotecaria de una vivienda. Su propietaria, una mujer de avanzada edad, argumentó no poder hacer frente a las cuotas debido a la suscripción de un contrato cuyos efectos no alcanzó a comprender y, por otro lado, la actual situación de crisis económica y financiera generalizada. El Juzgado entendió que el actual mecanismo de ejecución plantea serias dudas en cuestiones como, por ejemplo, la imposibilidad de que la parte ejecutada efectúe alegaciones relativas al fondo del asunto (como el origen de la deuda), razón por la cual solicitó el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
Éste dio traslado de la cuestión al Fiscal General del Estado, quien se pronunció desfavorablemente respecto a la misma, por entender que no se cumplían todos los requisitos procesales y, además, que la cuestión no estaba suficientemente fundada.

El criterio del pleno

El pleno del Tribunal consideró también que la cuestión debía ser inadmitida, recordando para ello su propia jurisprudencia: “este Tribunal ya ha despejado las dudas formuladas, declarando la conformidad del régimen procesal cuestionado con el referido derecho fundamental, de cuya hipotética vulneración el órgano proponente hace depender la lesión de otros derechos y principios constitucionales, como la interdicción de la arbitrariedad y el derecho a una vivienda digna”.Respecto al fondo del asunto, lo cierto es que el TC evita pronunciarse: no llega a declarar expresamente la constitucionalidad del régimen de ejecución hipotecaria y, en realidad, ni siquiera valora sus efectos o sus aspectos más controvertidos. Se limita a señalar que no es ni al TC ni, de hecho, a ningún órgano jurisdiccional, a quien corresponde resolver la cuestión: “la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la inconstitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador”. Es decir, entiende el TC que el juez proponente no se limita a consultar acerca de la constitucionalidad del actual régimen de ejecución hipotecaria, sino que va más allá y formula una propuesta de modificación legislativa que, como tal, sólo puede ser tramitada ante las Cortes. Por ello, no cabe otra opción que inadmitir la cuestión formulada.

Voto particular concurrente

El Auto del TC incluye también un interesante voto particular concurrente del magistrado Eugeni Gay, quien considera que el TC ha adoptado la solución correcta pero lamenta, en cambio, que el análisis de la cuestión haya resultado superficial, por cuanto se ha limitado a las cuestiones meramente instrumentales, citando además una doctrina previa del año 1981, “a pesar de que la realidad social de aquel tiempo dista mucho de asemejarse a la actual”.
En este sentido, manifiesta Eugeni Gay en su voto particular que “el sentido de las normas, más si cabe el de aquéllas, como son las constitucionales, que expresan los principios básicos en torno a los que se organiza una determinada sociedad, no pueden establecerse de espaldas a la realidad social en la que corresponde aplicarlas sino en íntima y directa conexión con ella”. Por este motivo, considera que la cuestión debería haberse analizado bajo el actual contexto económico y social, para ver si los preceptos que la suscitaban eran acordes o no con los valores constitucionales cuya protección se solicitaba.

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La UE sancionará la morosidad pública en los estados miembros

La Unión Europea impondrá multas a aquellos estados miembros cuyas administraciones públicas incumplan los plazos máximos de pago establecidos por la Directiva sobre Morosidad, cuyo plazo de trasposición finalizará dentro de un año y medio.
Según la referida Directiva, las administraciones públicas deben abonar sus facturas en un plazo máximo de 30 días a partir del próximo año 2013, cuando acabará la moratoria que la ley española (Ley 15/2010, de 5 de julio) estableció en su Disposición Transitoria Tercera, para ir reduciendo gradualmente los plazos máximos.
No obstante, resulta difícil augurar que la normativa europea pueda cumplirse, habida cuenta del retraso en que incurrieron las administraciones públicas españolas durante el año 2011, en que debieron haber pagado sus facturas en un plazo máximo de 120 días. Según la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad, la media de pago por parte del Estado fue de 157 días, la de las Comunidades Autónomas fue de 186 y la de los Ayuntamientos quedó en 219, muy por encima, por tanto, del límite establecido por una Ley que prevé, además, que el plazo se reduzca a 90 días a partir del próximo 1 de enero de 2012.
La Unión Europea no quiere que la Directiva quede en papel mojado y por ello, sancionará los incumplimientos mediante multas a los estados. Precisamente, la ausencia de sanciones en la Ley 15/2010 ha sido uno de los aspectos que mayores críticas ha generado y que la actual situación de incumplimiento ha puesto en evidencia.
Las administraciones públicas españolas, que están pagando en estos momentos a 170 días de media (50 más de los previstos por la Ley), son de las que mayor morosidad acumulan en toda la Unión, superadas sólo por las griegas.

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Plazo legal de espera máximo de 180 días para las intervenciones

Un Real Decreto aprobado por el Consejo de Ministros ha establecido el plazo máximo de espera para recibir determinadas intervenciones quirúrgicas en 180 días naturales, que se contarán desde el momento en que el paciente sea incluido en el registro de la lista de espera.
Las intervenciones de cirugía cardíaca, cataratas y prótesis de rodilla y cadera serán las que quedarán afectas a este plazo máximo. El ejecutivo ha destacado que es la primera vez que se regula en España un plazo máximo de espera, aunque la Federación de Asociaciones en Defensa de la Sanidad Pública ha advertido de que no tendrá incidencia real, por cuanto las intervenciones incluidas en el Real Decreto no superan, actualmente, los 86 días de espera.

Tratamiento de la condena a la cobertura del déficit en la reforma concursal

Antonio Valmaña, Abogado

Uno de los elementos más importantes de la pieza de calificación concursal es, sin duda, la llamada “condena a la cobertura del déficit”: es decir, la obligación que el Juez puede imponer a los administradores de la sociedad concursada de cubrir, con cargo a sus patrimonios personales, los créditos que no se hayan podido satisfacer con los activos de la propia deudora. La práctica de los procesos concursales ha demostrado que la masa activa de la concursada en raras ocasiones ofrece una mínima satisfacción a los acreedores salvo, lógicamente, en el caso de aquéllos que dispongan de privilegios, preferiblemente especiales, con los que obtener el cobro. Por ello, no resulta extraño que los acreedores estén especialmente interesados en obtener satisfacción a través de otras vías, entre las que destaca poderosamente la posibilidad de actuar contra el patrimonio de los administradores.
No obstante, el modo en que la actual Ley 22/2003 Concursal (en adelante, LC) recoge este mecanismo ha recibido numerosas críticas por parte de la doctrina, que ha encontrado hasta tres graves deficiencias en la norma que lo regula, que es el artículo 172 de la referida LC.
El primero de estos problemas es el carácter dispositivo de la sanción, por cuanto la LC indica que el Juez “podrá” imponer a los administradores esta condena cuando la calificación del concurso resulte culpable. Esto ha dejado en manos del Juez del concurso, según su libre criterio, el efecto que la calificación acabará teniendo sobre el administrador y, lógicamente, también sobre los acreedores, quienes verán cómo dicho Juez les ofrece o les veta una vía adicional para el cobro de sus créditos.
El segundo problema, que ha despertado mayores críticas todavía, es la indeterminación sobre el alcance que debe tener esa condena, consistente en “pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación”. Es decir, nuevamente quedará en manos del Juez determinar qué parte de la deuda que la concursada deja insatisfecha será asumida por sus administradores y, por tanto, qué otra parte quedará definitivamente desatendida.
El tercer problema tiene que ver con el ámbito de los sujetos que pueden verse afectados por la condena. Señala el artículo 172.3 de la LC que la condena podrá afectar no sólo a los administradores en el momento de declararse el concurso sino, también, a quienes lo hubieran sido durante los dos años anteriores. La regla es engañosa y, aunque aparentemente hace una concesión (extender la condena a administradores ya cesados), lo que está haciendo en realidad es una restricción (por cuanto reduce a dos años un plazo que debería ser de cuatro).
El motivo por el que cabe interpretar la norma como una restricción es su contradicción con el artículo 949 del Código de Comercio, que fija en cuatro años el plazo de prescripción de las acciones contra los administradores. Es decir, las personas que hubieran cesado en el cargo durante los cuatro años anteriores estarían a priori sujetas a responsabilidad. Por lo tanto, hacer mención en la LC a un plazo de dos años sólo puede generar confusión.

Sin solución en la reforma

La reforma de la LC que se está tramitando en estos momentos en las Cortes no aporta solución alguna a ninguno de los tres problemas a los que nos acabamos de referir. La lectura del Proyecto de Ley en su momento publicado por el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados no puede resultar más insatisfactorio en este sentido, por cuanto únicamente introduce un poco de luz (insuficiente) respecto al segundo de los problemas –el quantum de la condena-, sin introducir ninguna modificación respecto a los otros dos. Por lo tanto, en este ámbito, la reforma concursal que se está tramitando no aporta ninguna mejora significativa, a pesar de lo importante de la cuestión y de las advertencias de la doctrina.
En relación a la primera de las cuestiones señaladas, la decisión sigue siendo plenamente discrecional para el Juez, quien decidirá si impone o no a los administradores esta obligación. Esto provoca ciertamente una duplicación de la tarea jurisdiccional: el Juez ya ha decidido calificar el concurso como culpable porque, de lo contrario, si fuera fortuito, no existiría ya posibilidad alguna de condena. Por lo tanto, el Juez ya se ha pronunciado sobre la actuación de los administradores de la concursada y lo ha hecho para señalar que, con sus actos u omisiones, resultaron directamente responsables de la generación o el agravamiento de la insolvencia. ¿Resulta realmente preciso que vuelva a efectuar un juicio de valor al respecto? Parece que no. La condena a la cobertura del déficit debería ser la mera consecuencia de la calificación del concurso como culpable.
Y es que, en el marco actual, nos encontramos ante la posibilidad de que el Juez entienda que los administradores han obrado de modo culpable y, por el contrario, no les imponga sanción alguna, lo cual redundará, como es fácil de entender, en una mayor frustración por parte de los acreedores. Frustración, además, de difícil comprensión. Una cosa es que el concurso sea fortuito y, como consecuencia de ello, vean cómo sus créditos nunca llegan a cobrarse. El resultado para ellos es malo, pero no les cabe otra opción que resignarse. Sin embargo, es mucho más difícil aceptar , teniendo constancia (por la calificación de culpabilidad) de que ha habido una intervención dolosa o negligente de los administradores, que esa calificación no comporte consecuencias y no sirva para abrir vías alternativas para la satisfacción del crédito. En este caso, la mera resignación no parece una postura posible.
En íntima relación con lo expuesto, se sigue manteniendo vigente el segundo de los problemas: la determinación de la parte de las deudas impagadas que deben cubrir los administradores. La doctrina ha criticado que el legislador dejase en su momento esta determinación, al aprobar la LC de 2003, en manos del Juez del concurso, entendiendo que se le impone una carga decisoria sin ofrecerle siquiera unas guías legislativas que le orienten sobre cuál debe ser el sentido de su pronunciamiento.
Se echaba en falta, por tanto, que el artículo 172.3 de la LC incorporase los criterios que el Juez debe tener en cuenta a la hora de acordar qué parte de los créditos impagados debe ser satisfecha por los administradores. El nuevo artículo 172 bis, titulado en el Proyecto de Ley como “Responsabilidad concursal”, establece en su punto 1 cierta orientación al respecto. Sin embargo, resulta tan vaga que acaba quedando vacía de contenido: “el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados como a los determinantes de la reapertura”. Como es fácil apreciar, decir esto equivale a no decir nada. Por lo tanto, sigue sin resolverse la falta de orientación legislativa sobre la cuestión.
Por lo que se refiere, finalmente, a los administradores sobre los que se extiende la responsabilidad, el Proyecto de Ley mantiene lo establecido ya en la actual LC: se conserva la mención expresa a quienes hubieran ocupado en cargo durante los dos años anteriores. Por tanto, entendemos que sigue manteniéndose la confusión a la que antes nos hemos referido. Resulta incomprensible, por tanto, que en la Exposición de Motivos del Proyecto se afirme que se introducen, respecto a la condena a la cobertura del déficit, “importantes precisiones en su régimen jurídico”.Pero sí es cierto que se introduce una novedad importante en relación a los efectos que el concurso tiene sobre los administradores cuando éstos queden afectos a la declaración de culpabilidad. Se trata del peso que tendrá la declaración de culpabilidad que una misma persona haya acumulado en varios concursos. Esta reincidencia concursal será valorada a la hora de determinar el plazo de inhabilitación que se le imponga y, también, hará que se acumulen las distintas inhabilitaciones acordadas en su contra.

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Suspendida la conversión en fijos de los contratos temporales encadenados

La suspensión, durante dos años, de la obligación de convertir en indefinidos los contratos de los trabajadores a los que se haya contratado durante dos o más contratos temporales para una misma empresa es una de las principales medidas introducidas en materia laboral por el Real Decreto aprobado el pasado 26 de agosto por el Consejo de Ministros.
El artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga a esa conversión cuando, en un periodo de treinta meses, un trabajador hubiera sido contratado durante al menos veinticuatro para un mismo puesto en una misma empresa o, incluso, en varias empresas pertenecientes a un mismo grupo. Sin embargo, ese precepto quedará en suspenso durante el referido plazo de dos años.
Entre las otras medidas previstas por el Real Decreto, destaca también las modificaciones respecto al contrato de formación o aprendizaje, limitado hasta ahora para trabajadores sin cualificación de hasta 25 años y que se extenderá de forma transitoria, hasta el 31 de diciembre de 2013, a trabajadores de hasta 30 años. Mediante este contrato, que podrá tener hasta tres años de duración, el trabajador dedicará un 25% de su tiempo a formarse (un 10% más de lo previsto en la normativa anterior) y la empresa estará exenta de cotizar a la Seguridad Social si tiene menos de 250 trabajadores, pudiendo reducirse el pago de esa cotización en un 75% si supera esa cifra.
Por otro lado, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) reducirá los pagos que asume por los despidos. Concretamente, a partir del próximo 1 de enero de 2012, sólo abonará los ocho días de salario por año trabajado cuando el despido sea procedente. Hasta ese momento, lo seguirá haciendo también por los despidos calificados como objetivos. La ayuda de 400 € a las personas sin subsidio se alargará también seis meses más.

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El Constitucional se adelanta a la reforma de la Constitución

El Estado tendrá la capacidad de imponer a las Comunidades Autónomas un límite máximo de gasto, de conformidad con una Sentencia del Tribunal Constitucional que entiende que corresponde al Estado esa competencia, que va vinculada a la que le otorga la Constitución para la “dirección de la actividad económica general”.
En su resolución, el Constitucional ha manifestado que la inclusión de limitaciones al gasto autonómico en la Ley de Presupuestos es perfectamente válida, por cuanto esta norma sirve para orientar la política económica de todo el estado. Esta Sentencia anticipa el sentido de la reforma constitucional que actualmente se está tramitando en las Cortes, con el objetivo de fijar unos límites máximos al gasto autonómico.

Reformas legislativas en agosto: su abogado no puede irse de vacaciones

Nicolás de Salas, Socio director

Viene a cuento el título de este artículo por cuanto es bien sabido que en ocasiones se aprovecha el periodo estival para la publicación de aquellos actos administrativos que por una causa u otra puede resultar conveniente a su redactor el que pasen lo más desapercibidos posible. Aunque sinceramente creemos que no es éste el motivo de la publicación el día 2 de agosto de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, lo cierto es que esta Ley, de singulares consecuencias jurídicas, no debe en modo alguno pasar desapercibida. Suerte que los operadores jurídicos, (aunque malas lenguas nos sitúan en estado comatoso durante el mes de agosto), tenemos la sana costumbre de revisar las publicaciones oficiales con más ahínco aún, si cabe, que en periodos ordinarios.
No vamos aquí a diseccionar esta Ley que entrará en vigor el próximo 2 de octubre, pero sí debemos apuntar las principales novedades que nos aporta en el primero de sus tres artículos, dejando para posteriores estudios el resto de su articulado y las cuatro disposiciones que le siguen.
Su artículo primero modifica algunos aspectos sustanciales de la imberbe Ley de Sociedades de Capital aprobada el 2 de julio de 2010. Algunas de estas modificaciones son las que analizaremos a continuación, de las que debemos resaltar en primer lugar las dos siguientes.
Por un lado, la consolidación de lo que ya había sido una anterior reforma, instaurando la página web corporativa de las sociedades como medio de notificación de determinados acuerdos adoptados por los órganos de administración de la compañía, aclarando algunos de sus aspectos prácticos, que no estaban del todo determinados (véase al respecto nuestra Newsletter de fecha junio de 2011).
Por el otro, la modificación del plazo para la convocatoria de Junta General exigida por la minoría, cuya convocatoria deberá realizarse como máximo en el plazo de dos meses desde que se formula el requerimiento a los administradores a tal fin, en lugar del mes que como plazo máximo regía anteriormente.

Convocatorias más ágiles

También es interesante destacar que a partir de ahora no solo las Sociedades de Responsabilidad Limitada, sino también las Sociedades Anónimas, podrán incorporar en sus Estatutos la posibilidad de convocar a sus socios mediante comunicación fehaciente e individual a cada uno de ellos, o por la publicación de la convocatoria en la página web de la sociedad. Así, puede quedar eliminado el engorroso, y a veces oneroso, trámite de publicación en el BORME, siempre que no nos encontremos ante sociedades anónimas con acciones al portador, que en ninguna forma podrán evitar dicha publicación oficial.
También en el campo de la convocatoria, en este caso la del Consejo de Administración, la Ley da solución a engorrosos trámites judiciales que se producían cuando el Presidente del Consejo, a pesar de haber sido requerido por varios de sus miembros, se negaba a convocar el Consejo solicitado, impidiendo y boicoteando los acuerdos que el Consejo podría adoptar tal como, en ocasiones, la convocatoria de una Junta General con un orden del día determinado, aunque el mismo no fuera del agrado del Presidente de dicho Consejo de Administración.
Concretamente la Ley autoriza a que sean los propios consejeros, siempre que constituyan como mínimo un tercio del Consejo, los que puedan convocar una reunión de dicho órgano si el Presidente, habiendo sido requerido a tal efecto, no la hubiera convocado en el plazo de un mes. Convocado pues el Consejo, a pesar de la oposición de su Presidente, quedarán abiertas las puertas a la adopción, con las mayorías estatutarias, de todo tipo de acuerdos.

El administrador persona jurídica

Merece también la pena destacar la introducción de un nuevo artículo en la Ley de Sociedades de Capital (incorporado como artículo 212 bis) que regula la obligatoriedad de la permanencia de una persona física ostentando las facultades que corresponden al administrador cuando éste es una persona jurídica.
Esta redacción que, a pesar de lo que anuncia la Exposición de Motivos de la Ley, no aclara al alcance de las responsabilidades personales que se deriven hacia la persona física o hacia la jurídica, aventura ya un interesante debate jurisprudencial.

Separación y exclusión

Un interesante y novedoso derecho que se reconoce a los socios es el de separarse de la sociedad en el supuesto que, una vez superados los cinco primeros años de vida de la compañía, la Junta General no acuerde la distribución de dividendos en al menos un tercio de los beneficios obtenidos. Sin duda este nuevo derecho de separación dará mucho juego a todos aquellos socios minoritarios que han ido viendo como su inversión societaria no era retribuida, excusándose la mayoría del capital en muchas ocasiones en otras presuntas necesidades más perentorias.
Paralelamente, debe destacarse también la posibilidad, por vez primera, de incorporar a los estatutos de las sociedades anónimas causas de exclusión de sus accionistas. Esta posibilidad se reservaba hasta este momento sólo para las sociedades de responsabilidad limitada, que revisten un carácter cerrado y con tintes personalistas, pero se ha extendido ahora también a las anónimas. Y es que no en vano se marca el legislador con esta reforma, como expresamente indica en su Preámbulo, el objetivo de suprimir las diferencias entre sociedades anónimas y limitadas, salvo en aquellos aspectos concretos en que siga apreciándose que deben regularse de manera distinta. Todo ello, como se indica en la Ley, “con el propósito de perfeccionar el régimen legal de las formas jurídicas preponderantes en la realidad económica española”.

Otras novedades

También los acreedores societarios, en caso de liquidación de la sociedad, ven mejorada su posición por cuanto se elimina la exigencia que la anterior regulación obligaba a los liquidadores de proceder necesariamente en pública subasta a la venta de los bienes inmuebles. A partir de esta modificación esa exigencia de subasta queda eliminada, agilizándose así los trámites liquidatorios. No obstante, la contrapartida es que los liquidadores serán responsables de cualquier perjuicio que hayan causado por dolo o culpa, eliminándose la exigencia de responsabilidad que antes tenían sólo en el caso de haber actuado con fraude o negligencia grave.
Por último, destacar la limitación al plazo de un año del tiempo de inactividad de la sociedad que obliga a los administradores a proceder a su disolución, cuando antes este periodo de inactividad se extendía a los tres últimos años. Atención pues aquellos administradores que, manteniendo deudas sociales y la sociedad inactiva, no la disuelvan transcurrido el plazo de un año, puesto que dejarán la vía expedita para que los acreedores insatisfechos puedan iniciar contra aquellos una acción de responsabilidad.
La brevedad del espacio impide profundizar ahora en esta reforma y en los otros artículos no comentados que afectan básicamente a las sociedades cotizadas y a las sociedades de inversión colectiva. No obstante creemos que el objetivo de este artículo ha quedado cubierto con una clara conclusión: no deje nunca que su abogado se vaya de vacaciones, porque siempre habrá alguna ley que se encargará de interrumpírselas.


El texto completo de la Ley 25/2011 puede consultarse en la web del Boletín Oficial del Estado, a través del siguiente enlace:
http://www.boe.es/boe/dias/2011/08/02/pdfs/BOE-A-2011-13240.pdf

Endurecida la normativa sobre seguridad de los juguetes

Los juguetes que se comercializan en España deberán cumplir con una normativa más estricta en materia de seguridad, especialmente en lo relativo a materiales (cuando haya uso de plomo o imanes) y riesgos como el de asfixia. Por ello, será preciso que los fabricantes incluyan en los productos una información más detallada y un mayor número de advertencias sobre los riesgos, así como las instrucciones de uso y recomendaciones sobre edad para evitar riesgos.
La normativa será aplicable también a cualquier producto que, aun sin haber sido concebido como juguete, sea susceptible de ser utilizado como tal (por ejemplo, una mochila con forma de peluche).