La fusión de sociedades en las que el socio común es persona física

Raúl Rodríguez, Abogado

La concentración de capitales es un fenómeno extendido en la economía actual, que se manifiesta en una creciente actividad de unión de sociedades mediante diversos mecanismos de reestructuración empresarial. A pesar de existir diversas tipologías, el mecanismo paradigmático de unión empresarial es la fusión. Nuestra normativa mercantil distingue entre las fusiones propias, aquéllas que se consideran prototipo de fusión, por gemación y por absorción, y la impropias, todas las restantes a las que les falta algún presupuesto para ser prototípicas. Este tipo de operaciones disfrutan de un régimen fiscal especial, contenido en el Art.83 y siguientes de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS), que impide, en definitiva, que las plusvalías que afloren en la operación sean gravadas, de manera, que la fiscalidad se muestre neutral y no sea un obstáculo para la realización de este tipo de operaciones.
No hay una correspondencia absoluta entre la normativa mercantil y fiscal, es decir, no toda operación de fusión mercantil se considera fiscalmente como fusión y, por tanto, como merecedora de la aplicación del régimen especial. El primer requisito para la aplicación de dicho régimen lo encontramos en el art. 96.2 de la LIS, que establece que la fusión se ha de hacer por un motivo económico valido, tal como, la reestructuración o racionalización de la producción, pero, en ningún caso el motivo económico ha de ser un ventaja fiscal. La proscripción de ahorro fiscal es tal que, si se da en concurrencia con unos motivos económicos válidos, éstos ya no se considerarán, relegándose la operación a la tributación del régimen general. En segundo lugar, y como requisito general, para que puedan ser aplicadas las ventajas del régimen especial a la operación mercantil de fusión ha de tener ésta acomodo en la definición fiscal de fusión, ya que, como hemos dicho antes, no hay identidad entre ambas. Un ejemplo de esta “distorsión” de calificación lo encontramos es las fusiones gemelares o entre empresas hermanas, que son aquéllas que aun siendo independientes están íntegramente participadas por el o los mismos socios.
Desde un punto de vista mercantil, esta figura, expresamente, no está regulada en la normativa, sino que se hace referencia de forma indirecta en el art. 52.1 de la Ley de modificaciones estructurales (LME), cuando se afirma que el mecanismo simplificado de fusión que se aplica a las sociedades íntegramente participadas por otra sociedad, regulado en el art. 49 de la LME, le será de aplicación a “la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio”.

El quid de la fusión gemelar

La problemática aparece en el supuesto en que la fusión se produce entre sociedades hermanas participadas por el mismo socio persona física. En la anterior normativa de Ley de Sociedades Anónimas, es su art. 250, este tipo de operaciones no se podía acoger al régimen simplificado, al dejar claro que se hacía referencia sólo a aquellos supuestos en los que el socio común, de las dos entidades a fusionar era una sociedad y no una persona física. La consecuencia mercantil más significativa era que la fusión de gemelares que compartían socio persona física, debía regirse por los trámites convencionales, entre los cuales destacaba la obligación de hacer ampliación de capital por parte de la sociedad absorbente.
El efecto en la fiscalidad de la operación, era, si cabe, más drástico: la imposibilidad de acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal, alegando la Dirección General de Tributos (DGT), que siempre que se prescindiese de la ampliación de capital no se considerarían fusiones protegidas fiscalmente, al no cumplir la norma mercantil, debiendo, por tanto, tributar como si de una liquidación y extinción se tratase. Es decir, la ampliación de capital, en este tipo de fusiones gemelares, se presentaba como condición necesaria para poder acogerse al régimen de neutralidad fiscal.

La nueva regulación LME

Con la nueva regulación, de la LME, el art. 52 hace referencia a la participación de forma directa o indirecta “por el mismo socio”, lo que permite interpretar que dicha expresión puede referirse tanto a personas jurídicas como a personas físicas. La primera evidencia es que la fusión gemelar de sociedades que comparten el mismo socio persona física pasa de la indeterminación legal a la regulación. La segunda es que, a pesar de ser impropias, se les puede aplicar el régimen simplificado de fusiones, no requiriéndose, entre otros requisitos, la ampliación de capital. La tercera era que la DGT ya no podía alegar el incumplimiento de la norma mercantil para justificar la no aplicación del régimen de neutralidad fiscal.
Ahora bien, la DGT, ante esta nueva situación hace una lectura literal del art. 83 de la LIS de la que extrae una interpretación propia del concepto de fusión. Según el nuevo paradigma administrativo, como regla general, se aplicará el régimen fiscal especial a aquellas fusiones en la que se produzca una atribución de títulos (art. 83.1 a y b). Sólo hay una excepción (art. 83.1.c) a esta regla, y se produce en el caso en que la entidad absorbente participa en el 100% de la entidad absorbida, acorde, por otra parte, con la legislación mercantil, en la que se prohíbe el canje de participaciones propias. Se establece el criterio de que no hay régimen especial si no hay ampliación de capital, salvo el caso mencionado. Se deja fuera, por tanto, a todas aquellas fusiones impropias distintas a la contenida en el art. 83.1.c., entre ellas, la fusión entre sociedades hermanas. En el caso que siguieran el procedimiento fusión simplificado, en el que no se exige ampliación de capital, no serían consideradas fusiones a efectos fiscales.
En consultas de la DGT anteriores a la LME, no se consideraba necesaria la atribución de títulos a la sociedad absorbente si ambas, absorbente y absorbida, compartían la misma sociedad como socio, al entender que la situación patrimonial de mismo, sustancialmente, no cambiaba, como consecuencia de un incremento de valor de la participación en la absorbente al incorporar el valor de la participación de la absorbida. En ese momento, el único problema era que dicho socio fuese persona física. Ante la realidad de su incorporación al mundo reglamentado de la fusíón, a partir de la promulgación de la LME, la Administración cambia de criterio y renuncia a la unidad del concepto de fusión, en primer lugar. En segundo, y como consecuencia, extirpa las fusiones gemelares del régimen especial de reestructuraciones empresariales de la LIS. El resultado de esta nueva postura de Administración Tributaria, será la de condenar al ostracismo a este tipo de fusiones, con el consiguiente entorpecimiento de la dinámica empresarial.
¿A qué se debe tanta desconfianza fiscal ante este tipo de operaciones? La respuesta no es fácil. Partiendo de la base de que a la Administración Tributaria le interesa que los balances de las sociedades estén lo más actualizados posible y reflejen, en mayor medida, la imagen fiel de la empresa, entendemos que, mediante este mecanismo se pueden trasladar plusvalías latentes de la sociedad absorbida a la absorbente que en ningún caso se reflejan en los balances, o, incluso, las que se puedan poner de manifiesto no serán objeto de gravamen.

El Desiderátum

Finalmente, y como reflexión general, entendemos que el problema no es tanto de interpretación, puesto que ésta es válida, si válido es el razonamiento lógico que conduce a ella, aunque sea a costa de un exceso de literalidad en la exégesis de la norma. Más bien, nuestra objeción se dirige contra la autonomía conceptual de la que goza el de Derecho Tributario. Mientras el resto de disciplinas jurídicas, en mayor o menor medida, se intentan agrupar bajo unos conceptos comunes, cuyo garante, en última instancia, suele ser el Derecho Civil, el Derecho Fiscal va por libre. En él, se definen los conceptos jurídicos en función de unas necesidades sometidas a unas circunstancias y a una variabilidad mucho mayores que en el resto de materias legales.
Sería deseable una unificación de criterios en la calificación jurídica de un hecho, ya no sólo por una cuestión de representación adecuada del concepto, sino por una razón práctica, la de conseguir mayor eficacia y eficiencia en el conjunto de nuestro ordenamiento jurídico, que se manifestaría, sin duda, en una mayor seguridad jurídica.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

La Ley de Distribución regulará por primera vez de forma expresa el sector del automóvil

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 20 de mayo el anteproyecto de la Ley de Distribución, que empezará así su tramitación parlamentaria, con su remisión al Consejo de Estado y al Consejo Económico y Social para que se pronuncien sobre el mismo, tras lo cual llegará al Congreso y al Senado. Se prevé que toda esta tramitación se alargue, como consecuencia de las tensiones en el sector del automóvil, que será expresamente regulado por vez primera, tras haber visto cómo su regulación se ve limitada, por el momento, a excepciones sobre las normas vigentes. Todo ello podría hacer que la Ley no esté aprobada antes de finalizar la presente legislatura.
Algunas de las principales medidas que aporta la nueva Ley inciden expresamente sobre el referido sector de la automoción, lo cual ha generado que ya durante la elaboración del anteproyecto se hayan podido observar posiciones contrapuestas entre fabricantes y concesionarios, en cuestiones tan sensibles como el establecimiento de una indemnización por clientela cuando se extinga el contrato entre concesionario y marca. Esta indemnización, que actualmente sólo se recoge en la Ley del Contrato de Agencia, aunque existe una línea jurisprudencial que la extiende por analogía a contratos de distribución, se aplicará cuando el fabricante resuelva el contrato con el concesionario que le haga de distribuidor, aunque tendrá un carácter excepcional. Además, su importe no será autónomo, sino que se integrará en el de una única indemnización, que servirá también para compensar las inversiones que el concesionario haya realizado de forma específica para la comercialización de la marca (y que no se encuentren todavía amortizadas en el momento de resolver el contrato).
Otro de los aspectos más relevantes es el reforzamiento de la capacidad del fabricante para organizar mejor el conjunto de su distribución, al impedir que se puedan producir traspasos de concesionarios si no se cuenta antes con su consentimiento. Igualmente, el fabricante deberá autorizar la publicidad que en su caso contrate el concesionario.

Mediación sobre objetivos

La nueva Ley prevé también establecer un mecanismo para que concesionario y fabricante acuerden, de forma consensuada, los objetivos comerciales, en función de la evolución que en cada momento pueda experimentar el mercado. Teniendo en cuenta que los intereses de las partes serán, a menudo, divergentes, se establecerá también un sistema de mediación para la resolución de los eventuales conflictos que puedan surgir en el marco de esa negociación. Aunque la idea inicial era un arbitraje, el sector ha acabado apostando por la mediación, que será aplicable a todos los conflictos entre las partes, excepto los relativos a resolución de contratos, que necesariamente tendrán que tramitarse por la vía judicial.
La determinación del número de vehículos que el concesionario adquiere a la marca revestirá mayor trascendencia todavía con la entrada en vigor de la futura Ley, por cuanto el fabricante no estará obligado a recomprar los vehículos que el concesionario no haya conseguido finalmente vender.

Código de buenas prácticas

Uno de los objetivos que se marca la Ley de Distribución es el fomento en el sector de un Código de Buenas Prácticas, documento que deberán consensuar todos los actores implicados en el marco de una negociación que se encuentra ya en marcha y que está siendo tutelada por el Ministerio de Industria.
Por el momento, los departamentos jurídicos de cada una de las asociaciones del sector trabajan con sus propios borradores, que posteriormente deberán ponerse en común. Una de las cuestiones más controvertidas se prevé que será, nuevamente, la posibilidad de establecer un arbitraje que soluciones las controversias, posibilidad contra la que se ha posicionado ya alguna de las asociaciones.
Especial relevancia tendrá también la regulación de las ventas de vehículos a través de Internet, fórmula expresamente prevista por el anteproyecto de Ley y que requerirá mayor desarrollo en el referido Código de buenas prácticas.

Una norma transversal

Aun cuando el sector de la automoción es el que está acaparando mayor atención en la tramitación de la futura Ley de Distribución, lo cierto es que ésta proyectará sus efectos sobre cualquier sector, aplicando en todos ellos el mismo criterio de fomentar la negociación y el consenso entre fabricantes y distribuidores, tratando de equilibrar las relaciones entre ambos, en la misma línea en que lo hace ya actualmente la Ley del Contrato de Agencia.
Las franquicias, que son un tipo de actividad muy escasamente regulado en nuestro ordenamiento, se verán también sometidas a las reglas que incorporará la futura Ley.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

El swap es nulo cuando el cliente no tiene formación para entenderlo

Debido a los últimos pronunciamientos de los Tribunales entorno a los contratos Swap, vemos interesante comentar uno de los pioneros, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 834/2009. A pesar que en ninguna de las instancias se haya hecho referencia al término, es un contrato de swap ligado a cotizaciones de acciones.
A partir de 1999 una entidad bancaria empezó a comercializar un producto de inversiones atípicas de alto riesgo entre sus clientes bajo la apariencia de una imposición convencional a plazo fijo denominada “Depósito de Alta Rentabilidad”. La remuneración pactada consistía en un tramo corto de un 1,5% fijo anual sobre el nominal hasta una determinada fecha y, a partir de ésta y hasta el vencimiento, un 5%. Además, el depósito devengaba una eventual retribución a favor de la entidad, a aplicar sobre capital depositado y a liquidar a fecha del vencimiento, condicionada a la posible caída de cotización de un conjunto de acciones. Si al vencimiento el precio de la acción había subido o había caído menos de un 20%, no se devengaba comisión. En cambio, si el precio de la acción había caído más de un 20%, se aplicaría una comisión igual al porcentaje de caída que excediese de ese 20%: es decir, si caía un 24%, se aplicaría la comisión del 4% sobre el capital depositado. Ahora bien, para determinar la comisión, se calculaba la depreciación sufrida por un conjunto de valores, y sólo se tomaban en cuenta aquéllos que se habían depreciado mas del 20% ponderando la comisión en función del número de valores. Si había 4 valores y sólo 1 se depreciaba más del 20%, se tomaba el 25% de la depreciación sufrida por ese valor.

Demanda colectiva

Como es habitual en estos contratos, los problemas aparecen cuando el valor variable de referencia invierte su tendencia. Entonces, las personas que habían contratado este producto, sin tener conocimientos financieros, vieron cómo su depósito inicial había disminuido considerablemente por el incremento de las comisiones debido a una caída en picado de las acciones a las que estaban ligadas. Ante las quejas de los clientes, la entidad bancaria ofreció otro producto de similares características al anterior.
Ante esta situación, los afectados presentaron una demanda colectiva contra la entidad bancaria bajo la representación de ADICAE. Desde el tribunal de Instancia hasta el Supremo coincidieron en que existió vicio en el consentimiento en la contratación, declarando, tanto la nulidad de determinadas cláusulas como la presentación del contrato por falta de claridad. Afirmaba, entre otros argumentos, que el contrato estaba escrito en una letra minúscula y que usaba términos inadecuados que inducen a error, “pues aun cuando sea físicamente legible no es fácilmente comprensible”.
Una de las alegaciones de los demandantes era que este tipo de producto se comercializó entre un sector de clientes que no disponía de los conocimientos suficientes para comprender su funcionamiento (jubilados, agricultores, etc.). Aceptada esta alegación en las tres instancias, la Audiencia Provincial matizaba que el cliente tiene parte de responsabilidad a la hora de firmar algo que no comprendía o que no había leído, afirmando, que no comparten “la cultura del dónde hay que firmar”, pero que la entidad bancaria tampoco puso los medios adecuados para suplir esa deficiencia de preparación, sino más bien lo contrario, vulnerando las obligaciones de información, diligencia y transparencia que la normativa le impone.
Como hemos expuesto antes, los clientes firmaron un segundo contrato con la intención, inducida por la entidad bancaria, de compensar las pérdidas del primero. La sentencia de instancia declaró la validez de dichos contratos por considerarlos que se habían suscrito con total independencia de los contratos originales por lo que el vicio en el consentimiento no se extendía a éstos. En cambio, tanto la Audiencia como Supremo, consideraron que el segundo contrato tenía una clara vinculación causal con el primero que se declaraba nulo, no habiéndose concertado si el primero no hubiese producido efectos al declararse su nulidad. El nexo funcional entre uno y otro es lo que conllevó la nulidad de ambos, siendo procedente la restitución, a los clientes, de todos los importes derivados.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

La nueva Ley de Morosidad: ¿habrá eficacia sin sanciones?

J. Nicolás de Salas, Socio director

A estas alturas todos conocemos ya la modificación que a través de la Ley 15/2010, de 5 de julio, se operó sobre la anterior Ley de morosidad 3/2004, de 29 de diciembre. Dicha modificación se produjo tras constatar su ineficacia ante la posibilidad del denominado “pacto en contrario”, que permitía a clientes con un atractivo poder de compra pactar con sus proveedores unas condiciones de pago alejadas de las que aquella Ley prevenía.
La nueva Ley 15/2010, persiguiendo una mayor eficacia en la lucha contra la morosidad, y consciente que un excesivo aplazamiento del pago es causa de cierre de innumerables pequeñas empresas y que puede echar del mercado a 100.000 autónomos, ha sancionado con la nulidad de pleno derecho la posibilidad de “pacto en contrario” a las previsiones legales. A partir de ese momento, un cierto alivio se produjo entre las empresas afectadas: por fin el imperio de la Ley prevalecía sobre el abuso de una posición dominante.
La alegría sin embargo ha durado relativamente poco. De sobras es conocido cuál es el mayor comprador del mercado, el que más deuda tiene, al que más se debe exigir el cumplimiento, en el pago de sus obligaciones, dentro de los plazos normativos: la Administración Pública. Sin embargo, se ha saltado ésta olímpicamente los plazos máximos fijados para continuar incumpliendo a sus proveedores. Los 50 días de plazo máximo que la Administración deberá respetar durante todo este año 2011 son una auténtica quimera ante la constatación de que la Administración continúa todavía retrasando sus pagos, incluso, hasta por encima de los 150 días.
Nacidas del incumplimiento de “Papá Estado” o impedidas a cumplir si no cobran ellas a su vez, hay muchas otras empresas (algunas obligadas, y otras puede que no tanto) que también se han subido a ese mismo carro. En definitiva, corre la voz de la ineficiencia de esta nueva Ley de Morosidad y de la impunidad con que puede ser contradicha.

Sin régimen sancionador

La causa primordial de la impunidad es, a todas luces, el que la Ley, en sí misma, carece de un régimen sancionador compulsivo. No existiendo un órgano institucional o administrativo que, de oficio, controle el cumplimiento de los plazos legales e imponga, en su caso, las oportunas sanciones (re-cuérdense aquí las importantísimas multas que dimanan del incumplimiento de lo dispuesto por la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal), el ciudadano se ha creído que “todo el monte era orégano” y que poco importaba donde se situara el “arco del triunfo” para saltárselo categóricamente, sin asumir que la Ley debe ser cumplida en sí misma y que, aun cuando se carezca de un régimen sancionador, su incumplimiento puede acarrear graves consecuencias.
Me es grato pues, desde este espacio, defender la valía de la Ley, y por lo tanto su eficacia, aun cuando no tengamos ese régimen sancionador (recono-ciendo, eso sí, que evidentemente siempre sería un elemento muy positivo para lograr definitivamente el cumplimiento de pago en los plazos legales). Es preciso, al respecto, hacer cuatro reflexiones.
Primera reflexión: frente al incumplimiento de la Administración Pública, los Tribunales de Justicia están condenando a los Alcaldes y a los Secretarios, mediante multas contra su patrimonio personal, a gestionar el inmediato pago de las deudas contraídas por sus municipios, así como los intereses de demora generados según Ley (hoy el 9,14% anual), más los gastos de recobro, (Sentencias firmes en los casos de Castilleja de Guzmán y Bollullos del Condado). Vemos, pues, que una oportuna reclamación a tiempo puede obligar a los municipios, so pena de condenas pecuniarias a sus ediles, a pagar lo que deben en el plazo correcto.
Segunda reflexión: en el ámbito del derecho privado, tampoco se puede consentir que un administrador incumpla la Ley. Es bien expresa la responsabilidad que el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores infractores de la Ley y, en este sentido, la Ley de Morosidad es igual que cualquier otra, por lo que su incumplimiento generará la correspondiente responsabilidad del administrador.
Tercera reflexión: Igualmente, en el ámbito de la libertad de mercado, tampoco se puede consentir que un empresario adquiera, mediante la infracción de la Ley, una ventaja competitiva frente a su competidor (art. 15 Ley Competencia Desleal); y resulta evidente que aceptar que tu cliente te pague con exceso de plazo -consiguiendo así el pedido que dicho cliente negó a su competidor que no aceptaba dicho aplazamiento-, infringe claramente la Ley de Competencia Desleal y, por lo tanto, puede ser perseguido. Si a tal circunstancia le sumamos el deber de información que incorpora la Disposición Adicional Tercera de la Ley 15/2010, y sabemos realizar la oportuna prospección de mercado en relación con la normativa que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas publica en su resolución de 29 de diciembre de 2010, posiblemente podamos obtener pruebas indiciarias para acometer diligencias judiciales en defensa de nuestra posición legal en el mercado, haciendo respetar lo que la ausencia de régimen sancionador parece que no protege.
Cuarta reflexión: Todavía queda pendiente el examen de la pena que podría imponerse contra aquel infractor de la Ley de Morosidad, exigible en virtud del vigente Código Penal, tanto a través de la dicción del delito societario previsto en el artículo 290 del mismo, como a través de la nueva figura de la Responsabilidad Penal de la persona jurídica, incorporado en su nuevo artículo 31 bis.
Son cuatro reflexiones que podemos desarrollar según el caso concreto de cada proveedor, pero con las que espero haberles demostrado que una reposada lectura de la Ley de Morosidad puede convencer a los morosos que no todo el monte es orégano y que el incumplimiento habitual en sus plazos de pago les puede acarrear graves responsabilidades personales. Esperamos que ello sirva para la observancia de la Ley.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

Impulso de la DGRN a la constitución telemática de sociedades mercantiles

A pesar de que el Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre, preveía ya distintas medidas para agilizar y abaratar el proceso de constitución de sociedades mercantiles, mediante su tramitación telemática, lo cierto es que la aplicación de la medida ha tenido un impacto real mucho menor del esperado. Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) emitió una Instrucción el 18 de mayo, en la que venía a aclarar algunas dudas interpretativas sobre la regulación y, también, a conminar a Notarios y Registradores a facilitar la constitución de sociedades por esta vía, en todos los supuestos en que así sea posible: es decir, cuando tengan un capital social no superior a 30.000 €, sus socios sean personas físicas y su órgano de administración no revista forma de Consejo.
En estos casos, se establece para el Notario la obligación de informar a los clientes sobre la constitución telemática (Disposición Segunda) y, salvo indicación expresa en sentido contrario por parte del constituyente o constituyentes, el Notario deberá proceder a la constitución por esa vía (Disposición Tercera). Además, se advierte expresamente que “el incumplimiento de estas obligaciones podrá desencadenar para el notario responsabilidad disciplinaria”.
En la misma línea, la Disposición Cuarta obliga al Registrador a cumplir los plazos previstos de calificación e inscripción de la constitución de la sociedad cuando ésta le llegue por la vía telemática. En caso contrario, quedará también sometido a la correspondiente responsabilidad disciplinaria.
La Instrucción también hace referencia a la publicación de convocatorias de junta a través de la página web de la sociedad (Disposición Novena). En ese caso, se exige que la web esté expresamente consignada en los estatutos sociales o que, en caso contrario, se notifique su dirección a todos los socios, indicándoles el modo de acceso a la misma.
Asimismo, la existencia de la página web puede hacerse constar mediante declaración de los administradores ante el Registro Mercantil, sin que sea preciso en ese caso proceder a la comunicación individualizada a todos los socios.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

Puede consultar el texto completo de la resolución de la Instrucción de la DGRN en el Boletín Oficial del Estado: http://www.boe.es/boe/dias/2011/05/25/pdfs/BOE-A-2011-9085.pdf

El Supremo considera abusiva la penalización por cambio de abogado

El Tribunal Supremo ha considerado abusiva la cláusula de un contrato entre abogado y cliente en virtud de la cual este último debía pagar una elevada indemnización si, en cualquier momento, decidía unilateralmente resolver el contrato y encomendar su asunto a otro letrado.
Aplicando la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, entiende el Tribunal que no cabe penalizar esa decisión, sin perjuicio de que el cliente deba satisfacer a su anterior abogado los honorarios hasta ese momento devengados. Ahora bien, establecer una indemnización elevada supondría una “evidente y grave limitación de su derecho de defensa”, por lo que la cláusula se consideró nula.

Los investigadores doctorales tendrán un contrato laboral

Los investigadores que estén realizando su tesis doctoral, como becarios en universidades, dispondrán de un contrato laboral durante todo el tiempo en que se hallen en esta situación, hasta un máximo de cuatro años. Es ésta una de las novedades más importantes introducidas por la Ley de la ciencia, la tecnología y la innovación, aprobada el 12 de mayo por el Congreso. Gracias a esta medida, los becarios podrán cotizar a la Seguridad Social durante el tiempo en que estén realizando la tesis, gozando así de prestaciones como la baja por enfermedad.
Se prevé que se creen tres tipos distintos de contrato: el predoctoral, el de acceso y el de investigador distinguido, en función de la experiencia y aptitudes de cada investigador contratado.
En todo caso, la retribución a percibir no podrá ser nunca inferior al salario mínimo interprofesional.
La nueva ley, que ha sufrido un largo proceso de tramitación (más de un año) pero que fue aprobada con un amplio consenso (sólo hubo tres votos en contra), contempla además otras medidas que regularán mejor un sector que no había sido objeto de reformas legislativas importantes desde 1986. Entre dichas medidas, destaca la creación de una nueva Agencia Estatal de Investigación, que buscará atraer talentos extranjeros para la realización de prácticas. Asimismo, se creará también un Comité de Ética, que analizará las implicaciones éticas de los avances científicos y biomédicos.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

Código Penal y extranjería: sustitución de la pena privativa por la expulsión

Silvia Quiles, Abogada de Ceca Magán

Por lo que se refiere al artículo 89 del Código Penal (CP), relativo a la posibilidad de sustituir penas privativas de libertad inferiores a seis años, impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, por la expulsión del territorio nacional, podemos contabilizar cuatro versiones diferentes, en un corto período de tiempo (quince años).
La primera versión, se produjo tras la entrada en vigor del Código Penal de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, hasta el 22 de enero de 2001. La segunda versión, fue dada por la Ley Orgánica 8/2000 desde el 23 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2003. La tercera, fue dada por la Ley Orgánica 11/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003. Y la cuarta, que ha sido introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.

El Supremo, contrario

Esta previsión legal, incorporada en su día a través del artículo 89 del CP, como medida sustitutiva de penas privativas de libertad, ubicada en la Sección 2ª, Capítulo III, Título III, del meritado Código, ha sido criticada en varias ocasiones por el Tribunal Supremo, el cual ha llegado a afirmar que “la expulsión viene a resultar una pena añadida y no una sustitución de la privativa de libertad impuesta”, así como que “es asistemática y perturbadora de la legalidad penal”, y que “se aparta de los fines de reinserción y rehabilitación social que la Consti-tución Española otorga a la pena“ (véase STS 1231/2006, de 23 de noviembre, Sala de lo Penal, Sección 1ª; STS nº 125/2008, de 20 de febrero, Sala de lo Penal, Sección 1ª; STS nº 901/2004, de 8 de julio, Sala de lo Penal; STS nº 165/2009, de 19 de febrero, Sala de lo Penal, Sección 1ª; STS 470/2009, de 7 de mayo, Sala de lo Penal, Sección 1ª; STS nº 617/2010, de 22 de junio, Sala de lo Penal, Sección 1ª).
Centrándonos en las diferencias que apreciamos en la última reforma operada en el citado artículo, la primera con la que nos encontramos es que, además de poder acordarse la expulsión como sustitución de una pena privativa de libertad mediante Sentencia, con la nueva regulación, también podrá acordarse mediante Auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas. Con la anterior regulación, nada se establecía sobre el hecho del trámite de audiencia al extranjero no residente legalmente penado, aunque el Tribunal Supremo en abundante jurisprudencia hablaba de la necesidad de un juicio individualizado, dadas las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resultaba imprescindible dicho trámite de audiencia.
Otra de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el referido artículo, es que, una vez acordada la expulsión, el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado, lo que supone la posibilidad del Juez de modular el período de prohibición de regreso del extranjero expulsado al territorio español, cuando con anterioridad a la reforma, nos encontrábamos con que el plazo era de 10 años, y en todo caso, mientras no hubiese prescrito la pena.

Audiencia al penado

En ambas reformas, el legislador atiende a las reclamaciones históricas del Tribunal Supremo sobre la imperiosa necesidad de dar trámite al extranjero penado, basándose en la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, como es la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, relativa a la exigencia de un examen individualizado del caso concreto y de las circunstancias personales del extranjero penado para poder acordar la expulsión del extranjero del territorio español (circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).
Se mantiene, sin embargo, la posibilidad de que en el caso de que el extranjero expulsado intente quebrantar la prohibición de entrada en España, antes del vencimiento del plazo acordado, cumplirá las penas que fueron sustituidas, introduciendo la novedad de que para los casos en los que fuese sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, y empezaría nuevamente a computar el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Novedades adicionales

Otra de las novedades implementadas, consiste en el hecho de que para los casos en que acordada la expulsión, no se encontrare al penado o no quedare efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa (60 días como máximo, según el artículo 65.2 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre).
Dichas reformas están íntimamente relacionadas con las modificaciones operadas por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que reforma la Ley Orgánica 4/2000, de 11-1-2000 (RCL 2000\72, 209), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pues debido a que la nación española hasta hace relativamente pocos años, se caracterizaba por ser un pueblo eminentemente emigrante, la regulación en materia de extranjería es novísima, lo que implica que hayan de adoptarse constantes reformas en todo el ordenamiento jurídico, tendentes al ideal, a veces tildado de utópico, de una armonización de los derechos de los nacionales y los extranjeros, ya sean residentes legales o ilegales en España.
Se mantiene en el artículo 89 del CP, la posibilidad de tramitar la expulsión cuando el extranjero haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado. Así como, que la expulsión lleva aparejada el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España; y que en caso de que acordada la sustitución de la pena por la expulsión, y no pudiera llevarse a cabo, se ejecutará la pena, cumpliéndose así la pena privativa de libertad originariamente impuesta.
Dos últimas novedades hemos de destacar, en cuanto a la reforma introducida en el mentado precepto legal, consistentes en que, de un lado, se aprecia cierta flexibilidad, en lo referente a que habiéndose sustituido la pena por la expulsión, y esta no pudiera llevarse a cabo, se podrá aplicar, en su caso, la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código, cuando con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, quedaba expresamente prohibida la aplicación de lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del CP.
Y por último, y de otro lado, se reducen los supuestos en los que no serán de aplicación las disposiciones establecidas en los apartados anteriores, a los extranjeros que hubiesen sido condenados únicamente por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 312, 313 y 318 bis, dejando así fuera los relativos a los artículos 515.6º, 517 y 518, y añadiéndose el artículo 313 del nuevo CP.
A pesar de la reforma operada en el precitado artículo, la desigualdad a la hora de sancionar al autor de un delito que sea de nacionalidad española, de otro autor que sea extranjero que reside ilegalmente en España, todavía persiste, a pesar de que nos encontramos en el camino correcto para lograrlo.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

Competencia abre un nuevo expediente sancionador a Correos

La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha abierto un nuevo expediente sancionador a Correos, el segundo en sólo tres meses, por llevar a cabo actuaciones que vulneran las normas de competencia, en perjuicio del mercado y de los consumidores.
Este nuevo expediente, que se suma al que tenía abierto desde marzo por ventas a pérdida en la contratación con grandes clientes, es fruto de una denuncia de la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, que acusa a Correos de haber negado el acceso a su red postal de las notificaciones administrativas tramitadas por sus asociados. La posición de Correos en el mercado, como encargada del servicio postal universal, dificulta la realidad de la competencia.

Endurecimiento de los plazos de pago en operaciones comerciales

La Unión Europea endurecerá más todavía los plazos máximos de pago que se podrán establecer en las operaciones comerciales, en un nuevo intento para luchar contra la morosidad.
Entre las medidas más destacadas, la nueva Directiva 2011/7/UE del Parlamento y del Consejo, prevé rebajar los plazos de pago máximos a 30 días, aunque permitiendo a las partes pactar hasta 60. De este modo, se profundiza en la línea que la legislación española está siguiendo ya desde el año pasado, tras la entrada en vigor de la Ley 15/2010, que establecía un calendario que debía culminar en 2014, cuando la Administración quedaría obligada a pagar en el plazo máximo de 30 días y las empresas privadas en 60 (salvo en el caso de productos frescos, que quedaban igualmente en 30).
Por otro lado, la nueva Directiva incrementa más todavía el tipo de interés de demora, que la Ley 15/2010 establece en el tipo de referencia del Banco Central Europeo más 7 puntos. La Directiva fija este último diferencial adicional en 8 puntos. Asimismo, se abordan otras cuestiones que contempla ya nuestra legislación, como la posibilidad de repetir contra el deudor los gastos de reclamación de la deuda. La Directiva establece un importe fijo mínimo de 40 € por reclamación, sin perjuicio de obtener compensación por todos los gastos en los que efectivamente se haya incurrido.
Tal vez el punto más discutible de la nueva Directiva es que permita el pacto en contrario entre las partes, algo que la Ley 15/2010 prohibía de forma tajante. En cualquier caso, no afectará a España, por cuanto la Directiva permite a los estados “mantener o establecer disposiciones que sean más favorables para el acreedor” (artículo 12.3), por lo que podrá seguir manteniéndose el carácter necesario de los plazos máximos de pago.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

El texto completo de la Directiva 2011/7/UE está disponible en el enlace siguiente: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:048:0001:0010:ES:PDF

Se subvencionará con 6.000 € la compra de coches eléctricos

En el marco del Plan Integral de Impulso al Vehículo Eléctrico en España, a desarrollar entre 2010 y 2014, se concederán subvenciones de hasta un 25% del precio antes de impuestos en la adquisición de vehículos de este tipo. El importe máximo de la ayuda será de 6.000 € en la compra de coches para particulares, aunque se concederán ayudas también para la compra de autobuses o furgonetas, para su uso en servicios públicos, pudiendo llegar en este caso hasta 30.000 € de ayuda.
El Consejo de Ministros ha aprobado ya estas líneas de ayuda, que tienen por objetivo fomentar la adquisición de estos vehículos. Las referidas ayudas empezarán este mismo año y supondrán, en su conjunto, una inversión pública de 72 millones de euros.

No informar de la existencia de cámaras de seguridad conlleva sanciones

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha sancionado con una multa de 2.500 € a una empresa de Madrid que disponía de ocho cámaras de videovigilancia en su local y no advertía de ello a sus posibles clientes.
La grabación de imágenes de una persona se considera tratamiento de datos personales, por lo que es necesario informar de dicho tratamiento y, también, de los derechos de acceso, rectificación y cancelación que asisten a cualquier persona cuyas imágenes se hayan tomado a través de estas cámaras. Para ello, es preciso que el local disponga de carteles que anuncien de forma adecuada la toma de imágenes y, también, los derechos correspondientes. En este caso, sin embargo, la empresa no disponía de los mismos, por lo que entendió la AEPD que dicha empresa actuó “sin contar con legitimación para el tratamiento de los datos personales captados por dichas cámaras”.
Las sanciones por la falta de advertencia de sistemas de videovigilancia pueden alcanzar los 300.506,05 €, en caso de ser consideradas como infracciones graves. No obstante, la AEPD aplicó la sanción de forma atenuada, por entender que no concurrían en el caso circunstancias de especial gravedad. En cualquier caso, es conveniente evitar el riesgo de cualquier sanción mediante los oportunos avisos.

Descárguese este artículo, en formato pdf, con nuestra Newsletter de junio de 2011: http://www.forolegal-abogados.com/newsletters/newsletter-junio2011.pdf

Fundaciones y asociaciones agotan el plazo de adaptación de sus estatutos

El próximo 2 de agosto de 2011, es decir, dentro de exactamente dos meses, se agota el plazo para que las asociaciones y fundaciones catalanas adapten sus estatutos a la nueva regulación establecida por el Libro III del Código Civil de Cataluña (relativo a las personas jurídicas), vigente desde el 2 de agosto de 2008.
La nueva normativa, que ha venido a refundir y sustituir las anteriores leyes específicas, la de asociaciones (Ley 7/1997, de 18 de junio) y la de fundaciones (Ley 5/2001, de 2 de mayo), obliga a que todas aquellas entidades que revistan cualquiera de estas dos formas y se hubieran constituido según la normativa anterior adapten sus estatutos a las nuevas normas.
El plazo que el Código Civil de Cataluña otorgaba para la adaptación de estatutos era de tres años, por lo que expira este próximo 2 de agosto. Es imprescindible que asociaciones y fundaciones adapten sus estatutos y la inscriban debidamente en la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat porque, de no hacerlo, podrían sufrir importantes perjuicios.
En el caso de las fundaciones, no podrían obtener ayudas ni subvenciones por parte de la Generalitat, mientras que, en el de las asociaciones, aparte de esa misma imposibilidad de acceso a subvenciones, perderían los beneficios derivados de la publicidad registral. En ambos casos, las personas responsables (los administradores de las asociaciones y los patronos de las fundaciones) podrían verse sometidos, además, a responsabilidades personales frente a terceros.

El Congreso aprueba el Proyecto de Ley de reforma del Arbitraje

La reforma de la Ley de Arbitraje de 2003 sigue avanzando, una vez el Congreso ha aprobado ya el texto definitivo del Proyecto de Ley para dicha reforma.
Entre las cuestiones más destacadas, el Proyecto establece la obligación de que los árbitros dispongan de un seguro de responsabilidad civil. Asimismo, se prevé que los arbitrajes de derecho incorporen siempre al menos un jurista entre sus árbitros. Esta obligación, sin embargo, no se contempla respecto a los arbitrajes de equidad, en el que podrán designarse árbitros de cualquier otra rama. Por su parte, los colegios y consejos profesionales pueden constituirse en instituciones de arbitraje, tal y como ha hecho ya alguno de ellos, en aplicación de la normativa ahora vigente.